Bölüm I - Genel Ceza Hukuku

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKİN GENİŞLEMESİ

Giriş

"Küreselleşen" modern toplumun olanak ve çıkmazlarından yararlanarak gelişen çok ciddi ve yeni suçluluk biçimlerinin, sınır aşan bir boyut kazanması soruna uygun olmayan geleneksel çözümlerden daha etkin çözümlerin öngörülmesini gerektirmiştir.

Bir yandan, kişilerin, malların, hizmetlerin, sermayenin devletlerin ulusal sınırlarının ötesindeki "serbest" dolaşımının, ekonominin, ticaretin, gelişimi büyük suç örgütlerinin hareketi ve büyümesi için olanaklar yaratan dünya pazarının temellerini atmıştır. Söz konusu örgütler, her türlü yatırım ve kaçakçılık işlerini (uyuşturucudan silaha, kadın ve çocuk ticaretinden göçmen ve organ kaçakçılığına kadar her türlü kaçakçılık) yapabilmek için farklı ülkelerin farklı ekonomik, sosyal, politik ve hukuki koşullarından yararlanmaktadırlar. Düşük maliyetli taşıma ve iletişim araçlarının yaygınlaşması da aynı sonuca hizmet etmektedir.

Nitekim internetin yaygınlaşma hızı da bunu göstermektedir.

Diğer yandan, gezegenin farklı gruplarının, daha gelişmiş olanlarla daha fakir olanların, eskiden birbirinden uzak ve kültürel, geleneksel, ideolojik, dinsel öğeler, değer sistemi, yaşam biçimi olarak birbirlerinden tamamen farklı olanların bu ani temasından doğan derin eşitsizlikler, şiddetli yüzleşmelere ve açık çatışmalara yol açmaktadır. Yoğun göç ve hatta insan ticareti sonucundaki sosyal uyum zorlukları, imkânsızlıkları, marjinalliğe, ayrımcılığa hatta şiddete neden olmaktadır.

Böylece uluslar üstü boyutta büyük terörist yapılanmalar ortaya çıkmakta ve bunlara uygun çözümler bulmak gerekmektedir.

Terörizm, aslında, ortaya çıktığı tarihsel süreç ve toplumlara göre çeşitli anlamlar taşımıştır ve ceza hukuku açısından tekil bir nitelendirmesi, özellikle de homojen hukuki bir düzenlemesi yoktur. Çünkü yöntemleri ve mücadele amacıyla kullanılan önleme ve bastırma araçları farklıdır.

Ancak günümüzde, dünya kamuoyunun, hükümetlerin ve uluslararası kuruluşların en çok dikkatini çeken konu olduğundan şüphe edilmemelidir.

Bu olay, bazen, dikkat çeken, trajik sonuçlar doğurabilecek (New York İkiz Kuleler, Madrid Atocha Garı) güçteki teknolojik araçlar kullanılarak korkunç biçimler almıştır. Ama medyadaki etkisi ve algılanışı, küresel iletişim sistemleri ve haber ağları sayesinde her zaman büyük olmuştur.

Bu değişik faktörler; terörist örgütlerin, çoğu zaman açık bir şekilde ortaya koydukları eylem yaptıkları ya da hedefin bulunduğu ülkenin sınırlarının ötesinde sonuçlar elde etme amacı ile birlikte yürümektedir.

Nedenlerin ve "çok ciddi suçluluk biçimleri" ve özellikle de "terörizm" olarak tanımlanabilecek eylem ve olayların değerlendirilmesi ve nitelendirilmesine yönelik bakış açılarının karmaşıklığına rağmen, tüm bu gerekçelerin ışığında, çağdaş toplumun özelliklerini ve eğilimlerini yansıtan genel bir çerçeveyi ortaya koyma yaklaşımı vardır.

Bizi ilgilendirmesi açısından, ne "ciddi ve örgütlü suçluluk", ne de "terörizm", şu an için, 1998 tarihli Roma Statüsü ile uluslar üstü yetki verilen Uluslararası Ceza Mahkemesinin görevine giren uluslararası suçlar arasındadır.

Buna karşın, belirtilen olaylarla - terörizm konusunda özellikle 11 Eylül 2001 New York ve Washington saldırılarının ardından - mücadele araçları açısından, devletler arasında yalnızca adli ve polisiye işbirliğine değil ve fakat maddi ceza hukukunun uyumlaştırılmasına yönelik daha sıkı bir işbirliği eğiliminin var olduğu da not edilebilir.

Bu süreç çeşitli aşamalarda artmaktadır.

Birincisi, dünya ölçeğinde, çok sayıda Birleşmiş Milletler müdahalesi vardır. Öncellikle, Aralık 2000'de Palermo'da imzaya açılan Sınır Aşan Örgütlü Suçla Mücadele Sözleşmesi ile insan, özellikle de kadın ve çocuk ticareti ve göçmen kaçakçılığına karşı ek protokolleri dikkate alınmalıdır. Bu belgeler, daha önce imzalanıp yürürlüğe girmiştir ve her türlü ciddi, sınır aşan suçluluk (örneğin, uyuşturucu madde kaçakçılığı, silah kaçakçılığı, insan ticareti… vb) ile ilgili sözleşmelere genel bir çerçeve sağlamakta ve onları uyumlaştırmaktadır.

Öte yandan terörizm açısından, cezai alanda ortak bir kavram belirleme konusundaki görüşlerin farklılığı nedeniyle genel bir sözleşme hazırlama yolunda ciddi zorluklar bulunmaktadır.

Ancak, bu amaca, kıta düzeyinde ve özellikle de Avrupa Birliği kapsamında 2002 tarihli çerçeve karar ile ulaşılmıştır. Söz konusu belge, hukuki-cezai terimlerle konunun sınırlarını ve temel mücadele araçlarını belirlemiştir.

Örgütlü suçluluk açısından da 1998'deki ortak eylemden beri aynı durum söz konusudur. Buradaki "örgütlü suçluluk" tanımı, özel, "ciddi ve uluslar üstü" suçluluğa karşı (örneğin, bilişim suçları, insan ticareti, uyuşturucu ve silah kaçakçılığı gibi suçlara karşı Avrupa Yakalama Emri, Delil Elde Etme, Suç Ürünlerinin Müsaderesi Hakkındaki Çerçeve Kararlar gibi) birçok müdahale aracının temel referans kaynağı olmuştur. Söz konusu yaklaşım - biraz zorlama ile - Avrupa Birliği Antlaşmasının yetki ile ilgili 29.maddesi kapsamında değerlendirilebilir. Maddeye göre, Birliğe üye devletlerin tekil mücadelesinden daha etkin bir ortak mücadele sağlamak için, suçlar ve cezalar hakkında "asgari kuralların" konulması olanaklıdır.

Son olarak, bütün düzenlemelerin yürürlüğe girdiği ulusal düzey değerlendirilmelidir. Burada artık Devlet, esasa ve usule ilişkin ceza hukuku araçlarını etkili olarak

uygulamaya yetkili merkezdir.

Bu son bakış açısından, ulusal üstü düzeydeki normların kazanımlarını da dikkate alarak, her bir hukuk düzeninde yürürlükte olan pozitif hukuka göre konuyu özel olarak incelemek gereklidir.

Üzerinde Tartışılacak Sorular Hakkında:

(A) Maddi ceza hukukunun genel açıdan tam bir incelemesini yapabilmek için, "çok ağır suçluluk biçimleri" ve "terörizm" gibi özellikle belli bazı alanlarda (A-3) hazırlık hareketleri ve iştirak türlerinde bir genişleme olup olmadığı ve bunun ne ölçüde gerçekleştiği sorularına cevap verebilecek şekilde hazırlık hareketlerine ve iştirake ilişkin düzenlemelerin genel rejimlerini tanımlayarak (A-2), "küreselleşmenin" her hukuk düzeninde neden olduğu olaylar bağlamında (A-1) hukuki temaların kısa bir çerçevesinin çizilmesi gereklidir.

(B) Suçun işlenmesi ile sonuçlanmayan suça teşvik / tahrik gibi hazırlık hareketlerinin cezalandırılması (B-1) hallerinden yola çıkarak, hazırlık ve iştirak biçimlerine ilişkin özellikle yeni normatif düzenlemelerin açıklayıcı bir incelemesi yapılmalıdır. Bu inceleme sırasında, üye olma, eğitim, sahte belgelerin veya silahların üretimi ya da bunlara sahip olma gibi suç planının gerçekleştirilmesine ve terör eylemlerinin hayata geçirilmesine öncülük eden ve yasada belirtilen faaliyetlerin, maddi hareketler olarak ortaya çıktıklarında, bağımsız olarak cezalandırılmaları olasılığı üzerinde özellikle durulmalıdır.

Ancak, örneğin suçun işlenmesi ile sonuçlanmayan "suç için anlaşmanın" doğurduğu cezai sorumluluk gibi, bu kapsamda ceza sorumluluğu bakımından belirlenen ortak koşullardan sapma ya da bunlarda değişiklikler yapılması suretiyle katılma biçimlerinin genişletilmesi ya da iştirakın cezalandırılmasıyla (B-2) da ceza hukuku bakımından daha katı bir müdahalenin gerçekleştirilmesi mümkündür.

Suç faaliyetini ya da suç örgütlerini veya suç işleyenleri desteklemek, bunlara yardım etmek ve "dış" yardım (profesyoneller, avukatlar, doktorlar vb. bakımından) gibi tali ya da hazırlık niteliğindeki ve çok failli eylemlerin bağımsız olarak cezalandırılması konusuna özellikle dikkat edilmesi gerekecektir.

Belirli suçlar işlemek için oluşturulan örgütlerin (B-3) cezalandırılmasını düzenleyen ve buna ek olarak tüzel kişilerin sorumluluğunu (B-4) gerektirebilecek hükümlerle de bir bağlantı söz konusu olabilir.

Terörizm ve ideolojik, siyasi ya da dini içerik taşıyan diğer suçlar bakımından, - cezalandırılabilir iştirak ve hazırlık hareketleri biçimlerinin genişletilmesi suretiyle - bu suçların övülmesi ve yazılı materyallerin yayınlanması veya diğer araçların dağıtılması vb. fiillerin cezalandırılmasıyla, fikirlerin açıklanması ve/veya yayılmasıyla oluşan propaganda ve aşılama faaliyetleri ile de bağlantı kurulabilir (B-5).

Ayrıca, suç yaratma ve düzenleme tekniklerinin çerçevesi, korunan hukuki değerlere yönelen saldırının türleri ve ağırlığı ile orantıyı sağlamak için, bu konuda hem farklı suçlar karşılığında öngörülen cezalar arasında bir "iç" karşılaştırma, hem de benzer "ortak" suçları hüküm altına alan düzenlemeler arasında bir "dış" karşılaştırma yapmaya imkan verecek şekilde uygulanabilecek yaptırımlarla uyumlu olmalıdır (B-6).

(C) Cezai nitelikteki araçların yanında, özellikle organize suçluluk ve terörizmle mücadelede daha önceki bir aşamada devreye girerek bir nevi "öncelik" taşıyan önleyici tedbirler gibi, farklı nitelikteki araçlara başvurmanın da değerlendirilmesi önemli görünmektedir.

Bundan sonra, usulden önce, maddi ceza hukuku bağlamında ağır ve organize suçluluğun mağdurları sorununu, çoğunlukla masum ve savunmasız kişiler söz konusu olduğundan, özellikle temel hakların açık olarak tehdit edildiği ve ağır ölçüde ihlal edildiği uluslararası boyutta incelemek gereklidir. Gerek suçların düzenlenmesi (yaptırımların belirlenmesi ve bunların uğradıkları zarar ya da riskle ilgili olarak artırılması bakımından), gerekse (aynı zamanda hukuk davası yoluyla ya da adliye dışı imkanlarla) zararın tazmini ve "onarılması" mekanizmaları bağlamında mağdurlara belirli bir rol tanınması mümkündür.

(D) Doktrindeki görüşlerden ve içtihatlardan hareketle, insan hakları konusundaki uluslararası Şartlar ve Sözleşmeler ile ulusal Anayasalarda temel hakların korunması ve (usuli garantilerin ötesinde) esasa ilişkin güvencelerin getirilmesi ihtiyacıyla ilgili olarak mevcut reform önerileri ve yasa değişiklikleri hakkında bir takım bilgiler verilmesi ve son değerlendirmelerin yapılması gereklidir.

SORULAR

A- Genel Sorular

1. Küreselleşme olgusunun etkilerinin ulusal ceza hukuku düzeyinde algılanması

2. Sisteminizdeki hazırlık hareketleri ve katılmanın genel hukuki rejimine hakim olan esaslar

2.1. Hazırlık Hareketleri:

2.1.1. Teşebbüs ile ilgili sınırlandırma

2.1.2. Cezalandırabilir hazırlık hareketleri ( ve/veya teşekkül için anlaşma?)

2.1.3. Uygulama alanı ( genel olarak / bazı suçlar açısından özel olarak)

2.1.4. Uygulanabilir cezalar: Tamamlanmış suçlara uygulanabilen cezalarla karşılaştırmalı olarak)

2.2. Katılma:

2.2.1. Kişilerin, suçun işlenmesindeki konumlarının ele alınması ( fail kategorileri, tahrik, işbirliği, iştirak...)

2.2.2. Suça katılma konusunda uygulanan rejim ve cezalandırma

3. Terörizm ve diğer ağır suçluluk türleri bakımından hazırlık ve katılma:

3.1. Hukuk sisteminizde terör hareketlerine ve diğer ağır suçluluk türlerine ilişkin yasal tanımlar ve belirli kategoriler bulunmakta mıdır? Bunlar uluslararası düzeyde yapılmış olan tanımlarla (örneğin, Terörizme Karşı 2002 tarihli Avrupa Birliği Çerçeve Kararındaki ya da Sınır Ötesi Organize Suçluluğa Karşı 2000 tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'ndeki tanımlar ve kategoriler) uyumlu mudur ya da uyumlaştırılmış mıdır?

3.2. Bu belirli suçların kurucu (ya da ayırıcı) unsurları diğer adi suçlarınkine nazaran nasıl bir özellik göstermektedirler? Maddi unsur bakımından? Manevi unsur bakımından?

3.3. Özellikle, suçu ya da ağırlaşmış halini öngören hüküm failin belli bir saikle (teröre yönelik veya yıkıcı nitelikte ya da suç işlemek için kurulan bir örgütün amaçlarıyla ilgili) hareket etmesini açıkça aramakta mıdır?

B. Hazırlık hareketleri ve katılma biçimlerinin genişletilmesine ilişkin özellikler

1. Hazırlık ve iştirak biçimlerinde bir genişleme meydana geldi mi ( örneğin, terör suçları ya da diğer ağır suçluluk türlerinde)?

1.1. Suçun işlenmesiyle sonuçlanmayan tahrik ya da teşvik gibi basit hazırlık hareketlerinin bağımsız bir suç ya da olası bir suç ortaklığı olarak cezalandırılabildiği haller var mıdır?

1.2. Özellikle, üye olma, eğitim, sahte belgelerin veya silahların üretimi ya da bunlara sahip olma gibi suç planının gerçekleştirilmesine ve terör eylemlerinin hayata geçirilmesine öncüllük eden belirli faaliyetlerin bağımsız olarak cezalandırılmalarını öngören özel düzenlemeler var mıdır? Varsa, bu hükümler ne zaman kabul edilmiştir?

1.3. Bu suçların işlenmesiyle ilgili hazırlıkların ya da tali hareketlerin cezalandırıldığı başka haller mevcut mudur?

1.4. Bir kişinin hem bu hazırlık hareketlerini gerçekleştirdiği (örneğin üye olma) hem de ayrıca bu hareketlerin yöneldiği "amaç" suçu (örneğin, bir terör eyleminin gerçekleştirilmesi) işlediği için cezai takibata uğrayabildiği ve cezalandırılabildiği haller var mıdır? Bu kişinin ayrıca aynı amacı güden bir terör ya da suç örgütü kurma ya da böyle bir örgüte mensup olma suçundan dolayı da cezalandırılabilmesi mümkün müdür?

1.5. Bu suçluluk alanlarında teşebbüsün dikkate alındığı özel kurallar veya haller mevcut mudur? Benzer adi suçlara teşebbüsle karşılaştırıldığında, bu suçların kurucu ya da ayırıcı unsurları (maddi ya da manevi unsur bakımından) nelerdir?

2. Bu suçluluk alanlarında suça katılmanın ceza sorumluluğu bakımından dikkate alındığı veya iştirakin cezalandırıldığı kurallar veya özel durumlar var mıdır?

2.1. Çok failli benzer veya adi suçların maddi ya da manevi unsurları ile karşılaştırıldığında yukarıda belirtilen suçların kurucu veya ayırıcı unsurları nelerdir?

2.2. Suçun işlenmesi ile sonuçlanmayan basit bir anlaşma ya da basit bir telkin bağımsız suçlar ya da teşekkül için anlaşma suçları gibi cezalandırılmakta mıdır? Bu durum her olay bakımından mı yoksa yalnızca terör suçları ya da diğer ağır suçluluk türleri bakımından mı geçerlidir?

2.3. Muhakeme düzeyinde (ya da bizzat suçun düzenlendiği hükümde), bir takım karineler ya da katılmanın ispatını kolaylaştıran yöntemler bulunmakta mıdır?

2.4. Büyük çaplı suç örgütlerine ya da faaliyetlerine ya da bu tür ağır suçları işleyen faillere destek, yardım, "dışarıdan" yardım gibi (örgüt üyesi olmayan kişilerce ya da örneğin, bir doktor veya avukat tarafından gerçekleştirilen görünüşte meşru katkılar) hazırlık niteliğinde ya da tali nitelikteki hareketlerin açıkça cezalandırılması öngörülmüş müdür?

3. Suç örgütü veya terör örgütü kurma ya da bu gibi çok ağır suçları işlemek için bir araya gelme fiilleri, bu suçlar için basit bir anlaşmanın ya da basit bir iştirakın yanında bağımsız suç olarak öngörülmüş müdür? Yoksa suç örgütlerine ilişkin genel düzenlemeler, ya da belki bunların ağırlaştırılmış halleri mi uygulanmaktadır?

3.1. Şayet özel düzenlenmeler söz konusuysa, bu suç örgütleri ne şekilde tanımlanmaktadır? Bu tanımlamada, faillerin niteliğine mi, hükümetin belirlediği listedeki isimlere mi yoksa soyut normatif düzenlemedeki unsurlara (maddi ve/veya manevi unsur) mı bağlı kalınmaktadır?

3.2. Bu şekilde belirlenen örgütün kurucu ve/veya niteleyici koşulları nelerdir? ( Asgari şerik sayısı, organizasyona ilişkin koşullar, rollerin dağılımı, örgütün ya da grubun devamlılığı ya da süresi, suç planının niteliği, nihai amaçları gibi.)

3.3. Müeyyide bakımından basit bir iştirak ile daha nitelikli hareketler bakımından bir uygulama farklılığı var mıdır ( oluşum, organizasyon, yönetim vb. )? Suçun meydana getirilmesine bizzat katılmamış olsalar dahi suç örgütünün amacını oluşturan suçların işlenmesi ile ilgili olarak örgüt yöneticileri ya da üyeler için farklı kurallar ya da özel şartlar var mıdır?

4. Hukuk düzeniniz tarafından öngörülmüş tüzel kişilerin (cezai veya diğer nitelikteki) sorumluluğuna ilişkin genel nitelikteki düzenlemeler ve müeyyideler terör suçları ya da diğer ağır suçların işlenmesi halinde de uygulanmakta mıdır? Bu düzenleme ile terör veya suç örgütü kurma suçları arasındaki ilişki nedir (ikincil, alternatif, birlikte uygulama vb.)?

5. Terör suçlarını işlemeye tahrik veya bu suçlara diğer manevi katılma ya da iştirak türlerinden ayrı olarak, terörizmle ilgili fikirlerin yayılması ve/veya açıklanması fiillerinin özel olarak cezalandırıldığı haller bulunmakta mıdır?

5.1. Özellikle, terörizmle bağlantılı ideolojik fikirlerin aşılanması, övülmesi, görsel-işitsel medya aracılığıyla ya da internet üzerinde, yazılı biçimde veya diğer araçlarla yayınlanması veya dağıtılması, propagandası bağımsız suçlar olarak düzenlenmiş midir?

5.2. Her bir suçun cezalandırılabilmesi için gerekli maddi ve manevi unsurlar nelerdir? Bunların tamamlanma anı nedir?

5.3. Diğer terör suçları ve/veya benzer adi suçlarla karşılaştırıldığında, yaptırım bakımından nasıl bir uygulama söz konusudur?

5.4. Bu suçların, demokratik anayasalar ve uluslararası Şartlar tarafından korunan düşünce ve ifade özgürlüğü karşısındaki durumu nedir? Ne tür sorunlar ortaya çıkabilmektedir?

6. Hazırlık ve katılmanın önceki biçimlerinin yaptırım anlamında farklı bir şekilde ele alınması söz konusu mudur? Hangi nitelikte ve ne ölçüde? ( uygulanan cezaların hem niteliği ve hem de niceliği, olası ek yaptırımlar ve tedbirler, konu ile ilgili uygulanan kriterler, genel hukuk düzenlemelerine istisna teşkil eden olası özel kurallar bakımından … )

6.1. Yukarıda belirtilen suçlara ilişkin uygulamada, ihtiyariyle vazgeçme ve/veya zararın giderilmesi, onarıcı faaliyet, hatta mağdurla uzlaşmanın önemi var mıdır?

6.2. Cezaların infazı ve yaptırımların ya da tedbirlerin yerine getirilmesi sırasında, özellikle hürriyeti bağlayıcı rejimle ve cezanın infazını iyileştirici ya da hükümlü lehine sonuç doğuran diğer kurumlarla ilgili olarak, bu suçlar bir özellik taşımakta mıdır?

C) Diğer sorular

1. Terörist faaliyetler ve terör örgütleri ve diğer ağır suçluluk biçimleri ile mücadele amacıyla önleyici tedbirler ve cezai nitelikte olmayan başka araçlar bulunmakta mıdır?Özellikle yabancılar bakımından?

2. Yukarıda belirtilen suçların düzenlenmesi ve cezalandırılmasında mağdur konusunun önemi nedir?

D) Reform Önerileri

1. Hazırlık hareketlerinin ve katılma biçimlerinin genişletilmesinin uluslararası Şartlar ve Sözleşmeler ile ulusal Anayasalarda tanınan temel haklara uygunluğu sorunuyla ilgili son zamanlarda doktrinde ileri sürülen görüşler ve içtihatlar var mıdır?

2. Değerlendirilen düzenlemelere ilişkin gözden geçirme ya da değişiklik teklifi bulunmakta mıdır? Hangi yönde ve hangi temel gerekçe ile?

3. Yasal reformlar tartışılmakta mıdır veya hazırlık safhasında mıdır?

E) Son değerlendirmeler

ULUSAL RAPOR

TEŞEBBÜS VE İŞTİRAK KURALLARININ GENİŞLEMESİ

Prof. Dr. Duygun YARSUVAT
Bilgi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi
Ceza Hukuku
ve
Ceza Usul Hukuku
Anabilim Dalı
Anabilim Dal Öğretim Üyesi  Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR
Yeditepe Üniversitesi
Hukuk Fakültesi
Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku
Öğretim Üyesi 

 

A- Genel Olarak

1.XXI. yüzyıl Türk siyasal hayatına büyük değişiklikler getirerek başladı. Yarım yüzyıla yakın bir süredir siyasal partilerin koalisyonlarından meydana gelen hükümetler dönemi ilk defa merkez sağın ilerisinde, dini görüşlere, inanışlara önem veren bir çoğunluk iktidarına yerini bıraktı.

Yeni iktidarın önemli amaçlarından biri Avrupa Birliği'ne üye devlet olarak kendini kabul ettirebilmekti. Bu yönden, Cumhuriyetin kurulmasından bu yana görülmeyen bir duruma daha çok rastlanmaya başlandı. İktisadi hayattan eğitime, hukuk düzenleme ve uygulamalarından çalışma hayatına kadar pek çok alanda yabancı yatırımcılar, uzmanlar, görüşmeciler ülkenin toplumsal hayatında görülmeye başlandı. Bu durum, önemli etkiler ve sonuçlar yaratmaya başladı : Özelleştirme, bankaların uluslararası sermayeye bırakılması, büyük şirketlere yabancı yatırımların girmesi bu durumun iktisadi hayata yansıması oldu.

Öte yandan, Türkiye, Irak savaşının yanı başında toplumsal, iktisadi, kültürel yaşayışını sürdürmek zorunda kaldı. Savaş, Türkiye'ye de yansıyan, ayrılıkçı terörist eylemlerin düzensiz ve düzenli olarak artıp eksilmesini; göçmen kafilelerinin ülkeye girip girmemesi tehlikesini; Ortadoğu'dan gelen çeşitli toplulukların Türkiye'den geçip geçmemelerini ve son olarak da ülkenin önemli bir bölümünün silahlı çatışma içinde yaşamasını sonuçladı.

Bu görünümün yanı sıra, Türkiye, hukuk sistemini, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ilke, kural ve yargıları çerçevesinde gözden geçirme gereğini ve hatta zorunluluğunu hep hissetti.

Bu durum, hukuk alanında, belirli konularda, Avrupa Birliği ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile uyum kurallarının, değişiklik yasalarının yürürlüğe girmesi hareketini meydana getirdi. Bu açıdan 7 ayrı tarihte "uyum yasaları" adı altında yasal değişiklikler yapıldı; Daha sonra, zaman zaman, bu değişikliklerin değiştirildiği de görüldü. Bütün bu değişikliklerde, hep modern standartlara uyma amacının bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Değişiklikler içinde öncelikle Anayasa değişikliklerini belirtmek gerekmektedir. 03.10.2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanun ile yapılan ilk değişiklikte, yakalanan kişinin yargıç önüne çıkarılmasına ilişkin süre kısaltılmış, yakalanan kişinin yakınlarına durumun bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş, arama ve elkoymada yargıca önemli yetkiler tanınmıştı. Aynı değişiklikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nden etkilenilerek "Adil Yargılanma Hakkı" yeni bir hak olarak Anayasa'da ifadesini bulmuştur. Bu hakka yakından bağlı iki kavrama daha Anayasa içinde yer verilmiştir : Hukuka aykırı kanıtların kullanılmaması ve sözleşmeden doğan yükümlülüğün hapis cezası ile cezalandırılmaması. Nihayet aynı değişik kanunu ile ölüm cezası ortadan kaldırılmıştır ( ).

İkinci Anayasa değişikliği 07.05.2004 tarihli 5170 Sayılı Kanun ile yapılmıştır. Bununla ölüm cezasının, "savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları"nda da verilemeyeceği kabul edilmiştir. Basın araçlarının zapt ve müsaadesi ve işletmekten alıkonulması, vatandaşın yabancı ülkeye iade edilmezliği konusundaki kesin kurala Milletlerarası Ceza Divanı'na katılma ile istisnalar getirilebileceği ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kaldırılması ile ilgili hükümler aynı değişikliklere gerçekleştirilmiştir ( ).

Anayasa değişikliklerinin yanı sıra, önemli konularda da değişiklikler yapıldı. 06.02.2002 tarihli ve 4744 sayılı Kanun ile Türk Ceza Kanunu'ndaki devlet güçlerini tahkir, suçu övme; Terörle Mücadele Kanunu'ndaki terörü özendirme, propaganda; Devlet Güvenlik Mahkemesi Kanunu'ndaki yakalama ve gözaltı süreleri ve Ceza Usul Kanunu'ndaki yakınlara haber vermeye ilişkin düzenlemeler yeniden düzenlenmiş, bazı eklemeler yapılmıştı ( ).

26.03.2002 tarih ve 4748 sayılı Kanun daha çok Basın Kanunu'nda değişiklik yapmıştı. Toplatmanın konusu olabilecek suçların çerçevesi genişletilmiş, devletin bölünmez bütünlüğü bi işlemin başlıca konusu olarak öngörülmüş, basım araç ve gereçlerinin müsaderesine son verilmiş, dönemsel yayınların kapatılması süresi kısaltılmıştı ( ).

03.08.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanun, Ceza Kanunu'nda önemli değişiklikler yapmıştı. Ölüm cezasının kaldırılması, devlet güçlerini tahkir suçunda eleştiri hakkının öngörülmesi, göçmen Kaçakçılığı ile insan ticaretinin yeni suç biçimleri olarak öngörülmesi; polisin arama ve yakalamadaki yetkilerinin daha belirgin hale getirilmesi ve Basın Kanunu'nda liberal düzenlemeler yapılması, bu değişiklikleri meydana getiriyordu ( ).

02.01.2003 tarihli ve 4778 sayılı Kanun beşinci uyum kanunu olarak yürürlüğe girmişti. Bu kanunla işkenceye ilişkin cezalandırıcı hükmün ağırlaştırılmış; ceza yargılamasında temyiz yolunda Cumhuriyet Savcılığı Tebliğnamesinin bildirilmesi gerekli görülmüş; Adli Sicil kaydının silinmesi ile ilgili kurallarda değişiklik yapılmış; olağanüstü hal tedbirlerinde ifade alma ile ilgili genişletici düzenlemeler getirilmiştir( ).

23.01.2003 tarihli ve 4793 sayılı Kanun muhakemenin iadesi sebeplerini genişleterek, bunların içine, verilen kararın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırılığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edilmiş bulunmasını da dahil etmişti ( ).

19.03.2003 tarihli 4829 sayılı Kanun temyiz yolunda Cumhuriyet Savcılığı'nın Tebliğnamesinde ayrıntılı hükümler getirmişti ( ).

25.07.2003 tarih ve 4928 sayılı Kanun, bazı önemli ceza kanunlarında değişiklikler yapmıştı. Bu değişikliklerle, TCK. 453. maddesinde yer alan namus saikiyle çocuk öldürme suçunun cezası arttırılmış, terör yeniden tanımlanmış, Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve ceza yargılamasında Barodan müdafii tayininin Devlet Güvenlik Mahkemelerinde de uygulanacağına dair hüküm getirilmişti ( ).

Nihayet 30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanun ile Ceza Kanunu'ndaki devlet güçlerini tahkir suçunun cezası hafifletilmiş, gizli örgütlere yardım suçundaki belirsizlik giderilmeye çalışılmış, müstehcen yayınlarda bilim ve sanat özgürlüğü hukuka uygunluk sebebi olarak öngörülmüş, işkence ve kötü muamele suçları ceza yargılamasında acele işlerden sayılmış, 18 yaşına kadar olan küçüklerin yargılamasının Çocuk Mahkemelerinde yapılacağı belirtilmiştir. Aynı Kanunda Askeri Mahkemelerin yetki alanının asker olmayan kişiler yönünden daraltıldığı ve Terörle Mücadele Kanunu'nda propaganda eyleminin alanı genişletilmiş ve Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesi değiştirilmişti ( ).

Aynı tarihlerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 no.lu Ek Protokol 4913 sayılı Kanunla onaylanmıştı.

Bu değişimlerde, Avrupa Birliği'ne girme amacı başlıca unsur olmakla birlikte bunun yanı sıra ceza hukuku ve yargılama hukukunda kişi hak ve özgürlüklerine önem verme yaklaşımı etkin olmuştur. 2000 - 2005 yılları arasında saptanan "görünürde sükûnet" Terörle Mücadele Kanunu ile bazı suçlarda liberalleşme yönünde bir eğilimin de ortaya çıkmasını sağlamıştır.

 

2.Türk Ceza Hukuku sisteminde hazırlık hareketleri, kıstas ve sınırları ile kanunlarda belirtilen bir kavram değildir. Teşebbüste, icra hareketlerinin başlangıcı ile hazırlık hareketleri ayırımı, doktrin ve içtihatlarla, gerçekleştirilmiş ve hazırlık hareketlerinin cezalandırılmaması ilkesi yerleşmiş bir şekilde hukuk sisteminde kabul edilmiştir. TCK. 35. maddesi bu durumu korumuş ve devam ettirmiştir : "icraya başlama" kanunda açıkça yer alırken, "hazırlık hareketleri", cezalandırılan teşebbüsün dışında tutulmuştur.

Ancak, kamu düzenine ve Anayasal düzene karşı işlenen bazı suçlarda, hazırlık hareketi kavramına yer verilmeden, cezalandırılan bazı hareketlerin, nitelik itibariyle hazırlık hareketi olduğu ileri sürülmüştür.

İştirak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren YTCK. 37 - 41. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu maddelerin genel sistemi içinde iştirak, faillik, azmettirme ve yardım etme şeklinde üç bölüme ayrılmıştır. ETCK. 64 ve 65. maddelerde öngörülen ikilik sistemi, yeni sistemde de ana hatları itibariyle devam ettirilmektedir.

İştirak hükümlerinin uygulanabilmesi için icra hareketlerine başlanılması kuraldır (m. 40/3). "En azından teşebbüs aşamasına varılması"nı arayan kanun iştirak dolayısıyla cezalandırılma için teşebbüsü de öngörmektedir.

Türk hukukunda istisnai bazı suç tiplerinde ve Terörle Mücadele Kanunu'nda öngörülen örgüt kavramı ile iştirake ilişkin hükümlerin genişlediğini belirtmek hatalı olmayacaktır. Örgütün tanımının verildiği TCK. 6/j.'de de aynı özellik bulunmaktadır; "örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte suç işleyen kişinin" örgüt mensubu suçlu sayılacağını belirten madde iştirake ait kuralın genişletildiğini ortaya koyabilmektedir.

2. 1. Hazırlık hareketleri

2.1.1. Türk hukukunda, teşebbüs nedeniyle cezalandırılabilme için, "icra hareketlerine başlanılması, elverişli vasıtalar kullanılması, icra hareketlerinin yarıda kalması veya tamamlanamaması" gerekmektedir.

Doktrin ve uygulamanın aradığı bu şartlar nedeniyle hazırlık hareketlerinin cezalandırılmayacağı genel ve önemli bir kural olarak yerleşmiş bulunmaktadır. Bu kuralın TCK. 35/1.'de de kısmen ve örtülü bir biçimde ifade edildiği görülmektedir.

2.1.2. Örgütlü suçların, cezalandırılabilen hazırlık hareketleri ileri sürülmektedir.

Örgütlü suçları Türk hukukunda iki ana gruba ayırmak mümkündür :

a) Bir suçu işlemek için kurulan örgüt.

b) Belirli suç biçimlerinin işlenmesinde araç olarak kullanılan örgüt.

Bu ayırım içinde yer alan ilk bölümün örnek suçunu TCK. 220. maddesinde yer alan suç biçimi oluşturmaktadır. "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" başlığını taşıyan bu maddede aynen şöyle denilmektedir :

"Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Böylece salt toplanma, bir suçun icra hareketlerine henüz başlamadan, üç kişinin bir araya gelmesi cezalandırılmaktadır. Doktrinde, Yeni Ceza Kanunu'nun belirtilen maddesine benzer hükmü içeren Eski TCK'nun cezalandırıcı yaklaşımı, hazırlık hareketlerinin cezalandırılması olarak yorumlanmıştır. Özek, bu madde ile hazırlık hareketi niteliğindeki "birleşme ve toplanmanın" cezalandırıldığını, ancak bu durumun toplum için bir tehlike teşkil ettiğini ifade etmiştir ( ).

Ayırımın ikinci bölümünü belirli suçların örgütlü olarak işlenmesi teşkil etmektedir. Ancak bu durumun, cezalandırılan hazırlık hareketleri ile ilgisinin olduğunu ileri sürebilmek zordur. Çünkü bu varsayımda suç işlenmiştir ve örgütün varlığı suçu etkileyen neden olarak ortaya çıkmaktadır.

2.1.3. Önceki paragrafta belirttiğimiz TCK. 220. madde bunun önemli örneğini oluşturmaktadır.

Benzer suç, TCK. 314. maddesinde yer almıştır. "Devletin birliği ve ülke bütünlüğü" ve "Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar" başlıklı bölümlerde bulunan suçları işlemek için silahlı örgüt kurmak, bu örgüte silah sağlamak, bu suçları işlemek için anlaşmak, bağımsız suç olarak düzenlenmiştir.

Terörle Mücadele Kanunu'nda 7. madde ile hem 314. maddeye yollamada bulunulmakta ve hem de terör eylemleri içinde örgütün nasıl biçimleneceği belirtilmektedir. Madde şu şekildedir:

" Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleri ile ………suç işlemek üzere terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar TCK'nun 314. maddesine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır."

2.1.4. Genel hatları ile belirtmek gerekirse, örgüt suçlarının cezaları ağırdır.

Genel bir düzenleyici madde olan TCK. 220. maddedeki örgüt kurma suçu için öngörülen ceza iki yıldan altı yıla kadar hapistir. Kurulmuş örgüte üye olma halinde ceza bir yıldan üç yıla kadar olmasına rağmen, örgütün silahlı olması durumunda ceza dörtte birden yarıya kadar arttırılabilir.

Devlete karşı, devlet birliğine, ülke bütünlüğüne ve Anayasal düzene karşı silahlı örgüt kurulmasında (m.314) ceza on yıldan onbeş yıla kadar hapistir. Bu gibi kurulmuş örgüte üye olma halinde ceza beş yıldan on yıla kadar hapis ve bu örgüte silah sağlama halinde ceza gene on yıldan onbeşyıla kadar hapistir.

Devlete karşı suçları işlemek için anlaşmada ise ceza üç yıldan oniki yıla kadar hapistir.

Terörle Mücadele Kanunu'nda 7. maddede TCK 314. maddeye yollamada yapılmakla, bu maddedeki ceza sistemine uyulmaktadır.

2.2. İştirak

Yeni Türk Ceza Kanunu iştiraki 37 - 41. maddeler arasında düzenlemiştir. Bu düzenleyiş içerisinde, failliğe özel önem verilmiştir. "Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak sorumlu olur" şeklindeki 37. madde fail ve birlikte işleyen kişi kavramlarını birleştirmiştir.

Bu sistem içinde teşvik eden ve şerik 39. maddede yardım eden kavramı içinde düzenlenmiştir.

İştiraki ana hatları ile belirtmek gerektiğinde, suç yoluna yöneltmeye büyük önem verildiği, özellikle suç işleme düşüncesi olmayan kişiyi suça azmettirmenin ayrıntılı olarak düzenlendiği tespit edilmektedir.

2.2.1. İştirak ile ilgili sistem, ilke olarak, tıpkı Eski TCK'da olduğu gibi ikili sisteme dayanmaktadır. Fail ve azmettiren suçun tam cezası ile, teşvik eden ve çeşitli yardım edici hareketlerde bulunanlar daha az ceza ile cezalandırılmaktadır.

3. Terörizm ve Çok Ağır Suçlarda Hazırlık Hareketleri ve İştirak

3.1.Türk hukukunda terörizmin Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde tanımlandığı görülmektedir. Madde aynen şöyledir :

" Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir. "

Ayrıca TCK'nun Devlet aleyhine işlenen bazı suçlarının, terör suçu olduğu, bu nitelikte kabul edileceği açıklanmıştır (m.3). Bu kategori dışında, hem TCK ve hem de diğer bazı kanunlarda yer alan suçlar, Cumhuriyetin niteliğini, hukuki, sosyal, siyasi düzeni değiştirmek; ülke ve millet bölünmez bütünlüğünü bozmak; Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek; Devlet otoritesini yıkmak gibi rejimi değiştirme yönündeki amaçlarla ve bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu olarak kabul edilmektedir.

Böylece, Terörle Mücadele Kanunu çerçevesinde, terör amacı ve terör örgütü vasıtası ile işlenen her türlü suç, terör suçu olarak kabul edilmektedir.

Bu durumu, "Terörizmle Mücadeleye İlişkin Konsey Çerçeve Kararı" ile karşılaştırdığımızda, benzerlikler tespit edebilmekteyiz.

Terörizm suçlarının etkin, orantılı ve caydırıcı bir şekilde cezalandırılmasını, bu amaçla gerek AB ülkeleri arasında ve gerekse AB ile diğer ülkeler arasında etkin bir işbirliğini öngören Çerçeve Kararında da, birtakım olağan, adi suçların ülkedeki düzeni yıkmak ya da değiştirmek amacı ile işlenmesinde terör suçunun varlığı kabul edilmektedir ( ).

Çerçeve Kararı ile Türkiye'deki Kanun karşılaştırıldığında,

- suçun bir terör örgütü aracılığı ile,

- suçun terör amacı ile,

- suçun ülkenin temel yapısını değiştirmek ya da yıkma yolu ile işlenmesi gibi unsurlarında benzerlikler olduğu görülmektedir.

Ancak Avrupa Çerçeve Kararında hafif suçlar da terör suçu olarak kabul edilebilirken, Türkiye'deki düzenlemede bu duruma genel olarak rastlanmamaktadır. Ancak Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde, her eylemin, örgüt ve amacın varlığı halinde, terör suçu olarak kabul edilebilmesine yol açan metin, belirsiz bir durum yaratabilmektedir.

3.2. Türk hukukunda terör suçlarını üç ayrı kategoriye ayırmak gerekmektedir :

a) Terör suçları

b) Terör amacı ile işlenen suçlar

c) Terörle Mücadele Kanunu'nda öngörülen suçlar.

Bunları ayrı ayrı saymak gerekirse :

a) Madde 3 : 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır.

b) Madde 4 : Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır :

a- Türk Ceza Kanunu'nun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b- 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'da tanımlanan suçlar.

c- 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

d- 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e- Anayasa'nın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

f- 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68 inci maddesinde tanımlanan suç.

c) Madde 6 : İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler "bir yıldan üç yıla kadar hapis" cezası ile cezalandırılır.

Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara "bir yıldan üç yıla kadar hapis" cezası verilir.

Bu Kanunun 14 üncü maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar "bir yıldan üç yıla kadar hapis" cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da "bin günden onbin güne kadar adli para cezası"na hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür.

Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınlar hakim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet Savcısının emriyle tedbir olarak beşbin günden bir aya kadar durdurulabilir. Cumhuriyet Savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde hakime bildirir. Hakim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı hükümsüz sayılır.

Madde 7 : Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanunu'nun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yönetici olarak cezalandırılır.

Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a- Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b- Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.

İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasi parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur.

Madde 8 : Her kim tümüyle veya kısmen terör suçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlar veya toplarsa, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Fon, kullanılmamış olsa dahi, fail aynı şekilde cezalandırılır.

Bu maddenin birinci fıkrasında geçen fon; para veya değeri para ile temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir ve menfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hasıl olan menfaat ve değeri ifade eder.

Belirtilen bu çerçevede yer alan ve Terörle Mücadele Kanunu 3 ve 4. maddelerinde sayılan suçlar, diğer kanunlarda ve bu arada Türk Ceza Kanunu'nda sayılmakla, suçun unsurları yönünden bir farklılığa sahip değildirler. Suçun maddi unsuru ile manevi unsur yönünden, bu suçlar, Türk Ceza Kanunu ve özel kanunlarda yer alan suçlar oldukları için ayrı bir özellik içinde bulunmamaktadırlar. Kanunilik unsuru, fail ve mağdurun belirliliği ve özellikle fail ile fiil arasındaki ilişki kanunda açıkça yer almıştır.

Belirtilen tabloda, ( a ) bölümü içinde yer alanlar Türk Ceza Kanunu'nda yer alıp terör suçu olarak nitelenen suçlardır. Buna karşılık, ( b ) bölümü içinde bulunan suçlar, gerek Türk Ceza Kanunu ve gerekse diğer özel kanunlarda yer alan ve terör amacı ile işlendikleri takdirde terör suçu olarak kabul edilen suçlardır ( ). Dolayısıyla bu yönden suçun manevi unsuru bakımından bir farklılık ortaya çıkmaktadır. Amaç, failin ulaşmak istediği nihai hedeftir ve kural olarak, kanuni tanımda yer alan kasttan ayrı şekilde, tanım içinde belirtilmez ( ). Terörle Mücadele Kanunu'nun 4. maddesinde terör amacı, "terör amacı doğrultusunda suç işlemek için kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suçun işlenmesi" olarak tanımlanmıştır.

Terör amacı da, Kanunun 1. maddesinde,

" Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini,

" Anayasa'da belirtilen siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni,

" Devletin bütünlüğünü,

" Devletin ve Cumhuriyetin varlığını,

" Devlet otoritesini,

" Temel hak ve hürriyetleri,

" Devletin iç ve dış güvenliğini,

" Kamu düzenini ve genel sağlığı cebir, şiddet, baskı yoluyla değiştirmek, bozmak, tehlikeye düşürmek, safa uğratmak, yıkmak, ele geçirmek, yok etmek,

şeklinde belirtilmiştir.

Böylece Türk hukukunda, Türk Ceza Kanunu ve diğer özel ceza kanunlarında yer alan suçlar, "terör amacı ile" ve "bir terör örgütünün eylemleri" çerçevesinde işlendiklerinde terör suçu olarak kabul edilmektedirler. Amaç ve eylem, "örgüt ve örgütün etkinlikleri" çerçevesinde ortaya çıkarılmaktadır.

Açıklanan iki ayrı bölümün yanında Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. ve 7. maddelerinde, doğrudan ve özel olarak öngörülmüş bazı suçlar ayrıca belirlenmiştir. Bu maddelerin metinleri yukarıda belirtilmişti; Bu nedenle tekrar etmiyoruz.

3.3. Yukarıdaki bölümde açıklamış olduğumuz gibi, geniş bir suç alanı içinde yer alan suçlar, ortak hukuk suçları, olağan - sivil suçlar olmasına rağmen, bunlar terör amacı ile işlendiğinde terör suçu olarak kabul edilmektedir. Bu amaç tamamen özel bir nitelikte öngörülmüştür ve Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde öngörüldüğü üzere, bozmak, yok etmek, zaafa uğratmak, yıkmak, ele geçirmek, tehlikeye düşürmek, düzeni değiştirmek gibi yıkıcı terörist hareketlerle amaç aynı anlamda belirtilmiştir.

B- İştirak ve Teşebbüs Çeşitlerinin Genişlemesinin Özellikleri

1.Terör suçlarından bazılarında teşebbüs hükümlerinin genişletildiği görülebilmektedir.

Örneğin TCK. 302. maddesindeki "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak" suçunda, teşebbüs ile suçun tamamlanması aynı nitelik ve nicelikte kabul edilmiş ( ), "Askeri tesisleri tahrip ve düşman askeri hareketleri yararına anlaşma" suçu ile ilgili 307. maddesinde eylemin "henüz tamamlanmamış bulunması"nı da belirten ifade, suçun tamamlanmış biçimi ile teşebbüsü aynı, bir, meydana gelmiş suç olarak kabil etmiştir ( ).

Teşebbüsün suç olarak kabulü, özellikle TCK. 309'da görülmektedir :

" Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbed hapis cezası ile cezalandırılırlar".

Bu ifade biçiminde, teşebbüs suçun tam cezası ile karşılanmakta ve eylemin tehlikeliliği böylece önlenilmek istenmektedir ( ).

Aynı durum TCK. 311, 312 ve 310. maddenin ilk fıkrasında da yer almaktadır. Her üç maddede de, "yasama organına, yürütme erkine ve Cumhurbaşkanına saldırı, teşebbüs aşamasında da, suçun tam cezası ile karşılanan eylemler olarak kabul edilmektedir.

Bu duruma, terör amacı ile işlenen suçlarda rastlanmamaktadır. Ceza Kanunu'nda yer alan pek çok "ortak hukuk" suçunda, teşebbüs ile ilgili ayrı ve istisnai bir yaklaşım yer almamaktadır. Ancak. Bu suçlar arasında bulunan, "halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit, suç işlemeye tahrik suçlarının (TCK. 213, 214) bir çeşit hazırlık hareketlerinin cezalandırılması anlamına geldiği ileri sürülmüştür( ).

Aynı yorum, başka bir suç grubu yönünden Özek tarafından yapılmıştı. Bugünkü TCK. 314 ve 316. maddelerde kısmen yer alan Eski TCK. 168 - 172. maddelerde yer alan "çete kurma, devlet emniyetine karşı gizli anlaşma yapma" gibi suçların da cezalandırılmış hazırlık hareketleri olduğu ileri sürülmüştü ( ).

1.1. Türk hukukunda, suçun gerçekleşmesi ile sonuçlanmamış "teşvik" ve "tahrik" fiillerinin bağımsız suç olarak düzenlendikleri tespit edilmektedir.

Suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı din ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik suçlarının belirlendiği 214, 215, 216, 217. maddeler bunun örnekleri olarak belirtilebilir. Sözkonusu suçlarda, amaç suçun işlenmesi aranmamakta, teşvik ve tahrik bağımsız olarak kabul edilmektedir.

Ortak hukuk suçları olan bu fiillerin yanı sıra YTCK. 313. madde, bu konuda özel ve terörle bağlantı olması nedeniyle terör suçu olarak kabul edilen suçu açıklamakta yarar bulunmaktadır. Bu maddede, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı "silahlı bir isyana" tahrik cezalandırılmıştır.

Suça teşvik ile özel bir düzenleme Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. maddesinde yer almıştır. Türk hukukunda düşünce özgürlüğünün ve basının haber verme işlevinin bu madde ile çok sınırlandığı açıklanmakta ve eleştirilerin konusunu teşkil etmektedir.

Bu madde ile terör örgütlerinin işleyeceği suçun belirtilmesi, terörlü mücadelede görev almış görevlilerin kimliklerinin yayınlanması ve bu kişilerin hedef gösterilmesi, terör örgütlerinin bildirilerinin yayınlanması, bu gibi örgütleri ve eylemleri bildirenlerin açıklanması, cezalandırılmaktadır.

Bir çeşit teşvik ile bilgi verme, görüş açıklama kavramları bu suç içinde karmaşık bir bütün oluşturmakta ve özgürlüklerin alanı daraltılmaktadır.

Gizli örgütler (conspiracy) konusunda, tıpkı suça teşvik ve tahrike ilişkin düzenlemede olduğu gibi üçlü ayırımı saptayabilmek mümkündür :

YTCK. 220. madde "suç işlemek amacıyla örgüt kurma" bu konuda genel suçu teşkil etmektedir :

"Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir".

Türk hukukunda, eskiden çok az uygulama yeri bulan, ancak son yıllarda uygulama alanı çok genişletilen ve bunun sonucunda da gereksiz ve kişisel özgürlükleri alabildiğine zedelemiş olan madde metninde daraltıcı düzenlemeler getirilmiştir. Buna göre, örgütün kurulması için cezalandırabilme için yapı, üye sayısı, amaç suçu işleyebilme elverişliliği aranacaktır.

YTCK.'nun 314. ve 316. maddeleri hemen açıkladığımız 220. maddenin özel halini teşkil etmektedir. Silahlı örgüt ve suç için anlaşma bu maddelerdeki suç biçimleridir. Buna göre, devlete karşı suçları işlemek için örgüt kuranlar, bunu irade edenler, örgüte üye olanlar veya elverişli vasıtalarla anlaşanlar cezalandırılmaktadır. Böylece esasında iştirak özelliğini taşıyan eylemler, iştirak ve amaç suç ilişkisinin dışında bağımsız suç olarak düzenlenmiştir.

Terörle Mücadele Kanunu 7. maddesinde de, terör, yıldırma, korkutma, cebir ve şiddet yolu ile eylemlerde bulunmak üzere örgüt kurma, yönetme ya da böyle bir örgüte üye olma bu madde ile cezalandırılmaktadır.

Aynı madde içinde propaganda da cezalandırılmaktadır. Bu gibi örgütlerin propagandasının yapılması ceza müeyyidesi altına alınmış, eylemin basın yolu ile işlenmesi suçu ağırlaştıran sebep olarak öngörülmüş, nihayet eyleme iştiraki olmayan basın yayın kuruluşu sahip ve yayın sorumluları hakkında da para cezası öngörülmüştür.

1.2. Belirtilen suç biçimleri tek tek Terörle Mücadele Kanunu'nda öngörülmüş değildir. Ancak, asker toplama (enrolement), düşmanla işbirliği yapma, yabancılarla anlaşma gibi eylemler, TCK.'da 302, 303, 304, 305 ve 306. maddelerde düzenlendikleri görülmektedir. Bu maddeler, doğrudan doğruya terörle bağlantılı olarak ele alınmamışlardır. Bunlar, Devlet Güvenliğine Karşı Suçlar olarak, devletin devamlılığını sağlamak amacı ile düzenlenmişlerdir.

Türk hukukunda 6136 Sayılı "Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun" silahlar, patlayıcı ve yanıcı maddeler, dinamitler ile ilgili düzenlemeler yapmıştır.

Kanun önce silah kavramı ile ilgili geniş bir düzenleme getirdikten sonra, kanuna aykırı olarak yurda silah ithalini, bu gibi yasak silahların taşınmasını, bulundurulmasını; bu silahların vahim nitelik taşımasını 12. maddede cezalandırmakta ve cezayı arttırmaktadır.

Eylemin teşekkül (örgüt) vasıtası ile işlenmesi cezayı daha da arttırmaktadır (m.14/2).

Benzer bir düzenleme 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe girmiş Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda yer almaktadır. Bu Kanunun 4/7. maddesine göre, kaçakçılık konusunu oluşturan eşya, devletin siyasi, askeri güvenliğini bozacak nitelikte ise cezanın süresi en az on yıl hapis olacaktır.

1.3. Bu gibi suçlara bağlı bazı suç biçimlerinin Terörle Mücadele Kanunu'nda yer aldıkları tespit edilmektedir. Bu kanunun 7/2. a ve b fıkraları bu yönden ilginçtir. Bu hükümler, propaganda suçunu tamamlayıcı hüküm olarak öngörülmüştür. Bunları aktarmakta yarar bulunmaktadır.

" Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b) Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde, örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması ya da terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi…."

1.4. Ortaya konulan sorun, suçların ve cezaların içtimaı ile ilgilidir. Türk hukukunda suçların içtimaı, ceza kanunlarının uygulanmasında, dar bir alanda kabul edilmiştir: Zincirleme suç, birleşik suç ve fikrî içtima, bu dar alanda kabul edilmiş içtima halleridir. Bunlar dışında iki suçun birleşmesi halinde tek suç olarak kabul ve cezalandırma mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla, hazırlık hareketi niteliğindeki bir suçtan sonra terör suçunun işlenmesi halinde iki ayrı suçun varolduğu kabul edilerek cezalarda toplama esası uygulanır. Bu nedenle gizli örgütün yer aldığı 220. maddede 4. fıkra amaç suçun işlenmesi durumunda bu suçtan dolayı da ceza verileceğini belirtmektedir. TCK. 220/4. aynen şöyledir : " Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur".

Ancak buna karşı bir düzenleme de bulunmaktadır : TCK. 214. maddede suç işlemeye tahrik ceza müeyyidesi altına alındıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında "tahrik konusu suçun işlenmesi durumunda tahrik eden hakkında azmettirme" hükmünün uygulanacağı belirtilmektedir. Böylece, bu ihtimalde, artık iki ayrı suçun iki ayrı cezası değil, bir tek tahrik edilen, işlenmesi istenilen suçun cezası verilecektir.

1.5. Terör suçlarındaki teşebbüs ile olağan suçların teşebbüsü arasında, maddi ve manevi unsur yönünden önemli farkların bulunduğunu söyleyebilmek güçtür. Terör eylemlerinde maddi unsurun şiddetin uygulanması ile mevcut siyasal ve sosyal düzenin yıkılması doğrultusunda gerçekleşen eylemlerle manevi unsurun ayrıntılı bir plan çerçevesinde eylemleri yoğun bir kast içinde yerine getirme şeklinde belirtilmektedir ( ).

Terör suçlarındaki bu genel özelliklerin belirlendiği dönemlerden önce, Türkiye'de devlete karşı suçlarla ilgili yoğun çalışmalarda bulunmuş olan Özek, şunları söylemişti : "……….. TCK'da ……….hazırlık hareketlerini cezalandırmak, teşvik hareketlerini müstakil suç saymak yolunu tutarak, gaye suçun engellenmesine yönelik tehlike suçları kabul etmiştir…… Bu fiillerin özel cezalandırma teknikleri ancak bunların kabul edilmesindeki maksada uygunluğu yani zarar tehlikesi yaratmaları halinde haklı görülebilir…….. Bu açıdan gerek icra hareketi olmaksızın cezalandırma durumlarında, gerek icra hareketinin tamamlanmış suç gibi cezalandırıldığı durumlarda, cezalandırmanın ancak hareketin tehlike veya zarar neticesi yaratmaya uygun bir ağırlıkta, ciddiyette ve yakınlıkta bulunduğu zaman mümkün olacağının belirtilmesi, kişi hürriyetlerinin sağlanması açısından zorunlu görülmektedir….." ( ).

Doktrinde, Özek'in kısaca aktarılan düşüncelerinin yeni Ceza Kanunu'na etkili olduğunu belirtmek yanlış olmayacaktır.

Terör suçları olarak Terörle Mücadele Kanunu'nda belirtilen ve Türk Ceza Kanunu'nda yer alan suçlar içinde teşebbüsün öngörüldüğü maddelerde ayrı bir özellik yer almamakta iken "tahrik"te ve "örgüt kurma"da iki ayrı özel - unsur dikkate alınmaktadır. Yeni TCK. 216. maddesindeki "halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" suçunda tahrikin, kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hali, bir unsur olarak belirtilmektedir.

Bunun yanısıra, TCK. 220. maddede örgütle ilgili olarak cezalandırma için,

a- Yapı,

b- Üye sayısı,

c- Amaç suçu işlemeye elverişlilik, aranmaktadır.

Bu unsurları konumuz yönünden göz önünde tuttuğumuzda, teşebbüsün, terör suçlarında bağımsız suç olarak cezalandırıldığı durumlarda, elverişlilik bir ölçüt olarak dikkate alınacaktır.

Diğer yandan teşvik, tahrik gibi hallerde yakın bir tehlike yaratmanın gerçekleşmesi aranacaktır.

2. Terör suçları ile ilgili olarak iştirakin ayrıca öngörüldüğünü tespit etmemekteyiz. Gerek Terörle Mücadele Kanunu'nda ve gerekse bu kanunun yollamada bulunduğu TCK. maddelerinde terör suçlarında iştirake özel bir yer verildiği görülmemektedir.

Ancak terör örgütlerine üye olmak bu halin istisnası olarak kabul edilebilir, çünkü gizli, kanuna aykırı bir terör örgütüne üye olmak bir çeşit iştirak hali olarak kabul edilebilir. Bununla birlikte Terörle Mücadele Kanunu'nun 6/4. maddesinde, çok istisnai, ilginç ve iştirak kuralları ile bağdaşmayan bir düzenleme bulunmaktadır. Bu maddeye göre, fiile iştirak etmemiş yayınevi sahipleri ve yayın sorumluları ayrıca cezalandırılmaktadır.

Bir çeşit objektif sorumluluk yaklaşımı ile fiile iştiraki olmayan kişiler fiil nedeniyle cezalandırılmaktadır.

2.1. Türk hukukunda iştirakin varlığı için, "bir suçun icrasına başlanması, suçun bütün şerikler için aynı olması, iştirak iradesi ve hareketlerin illî değer taşıması" aranırken, aynı unsurların örgüte "üye olmak" ya da terör eylemlerine iştirakte de aranması gerekmektedir.

2.2. Terör örgütü, basit bir birleşme ile meydana gelmemektedir. Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinde bir örgütün hangi şartlar altında terör örgütü olacağı açıklanmaktadır. Buna göre bir örgütün cebir, şiddet, baskı, korkutma, yıldırma ve sindirme gibi yöntemleri kullanması ve devletin ve toplumun temel iktisadi, sosyal, hukuki, laik düzenini değiştirme amacına ya da devletin birlik ve bütünlüğünü bozma gayesine sahip olması halinde terör örgütünün varlığı kabul edilecektir.

Kanundaki bu tanıma ek olarak Türk Yargıtay'ı ilke değerindeki önemli bir kararında örgütün ana unsurlarını şu şekilde tespit etmiştir :

a- İki ya da daha çok kişi olacak,

b- Bu kişiler birden fazla suçu işlemek için anlaşacak ve birleşecek,

c- Bu anlaşma, birleşme ilişkisi sürekli olacak,

d- Üyeler arasında hiyerarşik bir ilişki olacak,

e- Üyeler arasında örgütlenme ve işbölümü bulunacaktır ( .

Aynı şekilde basit bir teşvik Türk hukukunda suç olarak düzenlenmemiştir.

2.3. Terörle Mücadele Kanunu'nun 9 - 15. maddelerinde ve Ceza Usul Kanunu'nun 250 - 252. maddelerinde terör suçları ile ilgili Usul Kanunu'nda öngörülen kurallardan ayrı kuralların uygulanacağı belirtilmiştir. Gözaltı, sorgu, müdafii sayısı, müdafii ile görüşme, tanıkların dinlenmesi, muhbirlerin hüviyetlerinin açıklanması gibi konular ile özel yetkileri olan Ağır Ceza Mahkemelerinin varlığı gibi konular, bunların başlıcalarıdır. Ancak bu düzenlemeler içinde, terör eylemlerine karışmış kişilerle ilgili karine ya da iştirakin ispatını kolaylaştırıcı hususlar yer almamaktadır.

2.4. Terör örgütlerinin desteklenmesi Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinde kısmen belirtilmiştir.

Bu maddenin ilk fıkrasında terör örgütüne üye olmak cezalandırıldığı gibi, ikinci fıkrada örgütün propagandasının yapılması, propaganda görünümü almış toplantı ve gösteri yapılması, örgüt destekçisi olmayı gösterir şekilde örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması cezalandırılmıştır.

Bunun dışında, örgütlerle ilgili genel düzenleme niteliğini taşıyan TCK. 220. maddede 7. fıkrada, "örgüte bilerek ve isteyerek yardımda bulunmak", örgüt üyesi gibi kabul edilmeyi sonuçlamaktadır.

TCK. 315. maddesi bu konu ile çok önemli bir düzenlemeyi ihtiva etmektedir. Madde aynen şöyledir :

"Yukarıdaki maddede tanımlanan örgütlerin faaliyetlerinde kullanılmak maksadıyla bunların amaçlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silah temin eden, nakleden veya depolayan kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır".

3. Raporumuzun önceki bölümlerinde açıkladığımız gibi, "örgüt" ya da kuruluş veya grup, Türk hukukunda, terör suçlarında, ağır nitelikli suçlarda ve olağan suç biçiminde, ayrı ayrı öngörülmüştür.

Terörle Mücadele Kanunu'nun 7. maddesinde terör örgütü, maddi ve manevi unsur belirlenerek, düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesinde ağır nitelikli suçlarda silahlı örgüt cezalandırılmış; aynı kanunun 220. maddesinde olağan suçlarla ilgili örgüt ceza müeyyidesine bağlanmıştır.

Terörle Mücadele Kanunu'nda örgütü kuran, yöneten ve üye olanın cezalandırılacağı belirtilirken, aynı ceza ve sabit ceza ile cezalandırılacağını belirtmemektedir. Kanunda bu eylemler için öngörülen ceza miktarı on yıldan onbeş yıla kadar hapistir. Cezanın bu şekilde en az ve en fazla sınırlarının saptanması iştirak kurallarından ayrılınmadığını göstermektedir.

Doğaldır ki, gerek örgütün varlığı ve gerekse bunun kurulması ve yönetilmesi, bu kavramı basit bir anlaşmadan ayırmaktadır. Bu konudaki "kanuni kıstas" YTCK. 220. maddede belirtilmiştir : "Üye sayısı, araç ve gereç bakımından amaç suçu işlemeye elverişli olmak". Bu kıstas, örgütün değerlendirilmesinde dikkate alınmaktadır. Ancak, işlenen ya da işleneceği yönünde ihbar alınan suçun niteliği çok ağır olduğunda, uygulamada kuraldan sapmalar görülebilmektedir.

3.1. Örgütlerin farklı kanunlarda yer alması ve özel suçların bulunması, aralarındaki farklılık ve çeşitliliği ortadan kaldırmamaktadır. Kanun maddelerinde yer alan suç unsurları farklı eylemlerin varlığını ortaya koyabilmektedir. Bu çerçevede şeriklerin kimlik ve niteliklerinin soruşturma ve koğuşturmada dikkate alınmadığını ifade etmek uygun olacaktır. Ancak ağır suçların varsayılabildiği durumlarda bu kurallardan ayrılınabildiğini belirtmek mümkündür.

3.2. Yukarıda açıkladığımız gibi, bir örgütün varlığını kabul edebilmek için,

a- En az üç kişi,

b- Önceden anlaşmak,

c- Belirli bir amaç etrafında birleşmek,

d- Bir hiyerarşik yapının varlığı ve mutlak itaat,

e- Üyeler arasında iş bölümü,

şeklinde özetlenebilecek şartlar yer almaktadır.

3.3. Örgüt mensubu kavramı içinde kimlerin bulunduğu YTCK. 6/j maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, örgüt mensubu kişi, örgütü kuran, yöneten, örgüte katılan ve örgüt adına diğerleri ile birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir.

Belirtilen kişilerin ne gibi ceza miktarı ile cezalandırılacakları ve hangi iştirak çeşidinin uygulanacağı yönünde açık bir kural bulunmamaktadır. Ancak YTCK. 314/1 ve 2. maddede yer alan iki ayrı kural bu konuda yol gösterici bir özellik taşımaktadır. Bu fıkralardan ilkinde örgütü kuran ve yönetenlere hayli ağır ceza öngörülürken (on yıldan onbeş yıla kadar hapis), örgüte üye olanlara daha hafif bir ceza dikkate alınmıştır (beş yıldan on yıla kadar hapis).

Dolayısıyla, kurma, yönetme, faaliyeti düzenlemek gibi eylemlerin faillerini, iştirak müessesesindeki asli maddi fail - irtikap eden - fail; örgüte üye olmayı veya üye olmamakla beraber örgüt adına suç işleyen kişi, fer'i maddi fail, müzaheret ve muavenette bulunan olarak kabul edilebilir.

Cezalandırmada, failler arasında YTCK. 6/j 'deki sıralamaya dikkat edilse bile, yargıcın ceza tayin ederken olayın ağırlığı ve hafifliğini, faillerin eylemlerini göz önünde tutacağını belirtmek doğru olacaktır.

4. Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesinde 29.06.2006 tarihinde yapılan değişiklikte, tüzel kişilerin sorumluluğu kabul edilmektedir. Maddeye göre, "tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde" terör suçunun işlenmesi halinde tüzel kişi hakkında "kapatma" ve "müsadere" tedbirleri uygulanacaktır.

Kanunda geçen faaliyeti çerçevesinde, sözcüğünü, "tüzel kişi ile bağlantılı olarak" anlamında yorumlamak uygun olacaktır.

Tüzel kişi ile terör arasında bu şekilde somut bir bağ kurulduğunda, bunu bilen tüzel kişi yöneticisi, üyesi hakkında da soruşturma açılacaktır. Bu yönden tüzel kişinin, terör eylemlerinden sorumluluğu ek (subsidiaire) bir sorumluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

5. Terör ile ilgili düşünce açıklama ve ifade özgürlüğü ile yakından bağlı suçların Türk hukukunda varolduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Bu raporun, 3.b bölümünde yer verilen Terörle Mücadele Kanunu'nun 6 ve 7. maddeleri bu konu ile doğrudan doğruya bağlantılıdır.

" Terör örgütleri tarafından suç işleneceğini açıklamak, yayınlamak,

" Terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklamak, yayınlamak; bunları hedef göstermek,

" Terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarını basmak, yayınlamak,

" Muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak, yaymak,

" Terör örgütünün propagandasını yapmak,

" Terör örgütünün propagandasını yapıcı şekilde toplantı ve gösterilerde yüzü kapatmak,

" Terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğu izlenimini yaratacak şekilde örgüte ait amblem taşımak, işaret taşımak, slogan atmak, üniforma giymek……

5.1. Terör örgütünün övülmesi, teröre teşvik, terör propagandası Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesi ile öngörülmüştür. Bu madde ile terör örgütü propagandası bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmakta, fiil basın yayın ile işlendiğinde yarı nispetinde arttırılmaktadır. Sözkonusu fiilin işlenişine iştirak etmemiş yayın sahipleri ve sorumluları da para cezası ile cezalandırılmaktadır.

Aynı kanunun 6/4. maddesinde terör örgütünün faaliyetlerinin teşvikini, övülmesini, propagandasını içeren süreli yayınların onbeş günden bir aya kadar durdurulabileceği belirtilmektedir.

 

Sözkonusu eylemlere bağlı olarak basın yayın faaliyetleri, yayınlar öngörülmektedir. YTCK. 6/g maddesine göre basın ve yayın yolu, her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları ifade etmektedir. Dolayısıyla, soruda öngörülen suç araçları Terörle Mücadele Kanunu'nun öngördüğü araçlar olarak dikkate alınabilecektir.

5.2. Bu suçların maddi unsuru, propaganda, teşvik, tahrik, övme teşkil eden sözlerin, yazıların yayınlanmasıdır. Bu açıdan fiilin hareket ve neticesi içine geniş bir yelpaze alanı ile propaganda, övme, teşvik ve tahrik teşkil edici sözler, belirlemeler, ifadeler, resimler ve bunların yayımı, hep birlikte girmektedir. Maddi unsurun, Türk hukukunda, doktrin ve uygulamalarla getirilen en önemli özelliği "içerik ve okuyucuları, dileyicileri, kısaca bu yayınlarla karşı karşıya kalacak toplumdaki bireyleri etkileyici bir kuvvete sahip olmasıdır". Başka bir ifade ile belirlenen eylemler, kişiyi terörü işlemeye yöneltici bir kuvvete sahip olmalıdır. Ancak bu kıstasın her zaman tam olarak uygulandığını söylemek çok güçtür.

Suçun manevi unsuru yönünden Türk hukukunda önemli bir tartışma yaşanmaktadır. Bir görüşe göre, fiilin işlenmesi için sadece genel kast yani fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmek yeterlidir. Buna karşılık, diğer görüş özel kastı aramaktadır. Türk hukuk uygulaması ve doktrini, genellikle ilk görüşe eğilimlidir. Buna göre, failin propaganda niteliğindeki sözleri, övücü beyanları, teşvik edici nitelemeleri suçun oluşması için yeterli kabul edilmektedir. Azınlıkta kalan ikinci görüşe göre ise, propaganda, övme ya da teşvikte bu eylemlerin karşısında olan kişileri etkileme düşüncesi de failde aranmalıdır; Kısaca fail sadece belirli bir nitelemeyi yapmakla kalmayacak, aynı zamanda sözlerini dinleyen kişi ya da kişileri etkileme isteğini de içinde bulunduracaktır.

5.3. Türk hukukunda terör suçları için genellikle hapis cezaları öngörülmektedir. İşlenen suç devletin şahsiyetine karşı ağır nitelikli bir suçun terör amacıyla gerçekleştirilmesi olduğunda, ceza müebbet hapis ve hatta ağırlaştırılmış müebbet hapis olmaktadır.

Bunun yanısıra, fiilin basın yolu ile işlenmesinde (Terörle Mücadele Kanunu 7/2.) para cezası da sözkonusu olabilmektedir.

Bunun dışında, terör suçları ile ilgili özel ve ayrı bir yaptırımın öngörüldüğü tespit edilmemektedir.

5.4. Terör suçlarında düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü ile olan ilişki gerçekten önemlidir ve ilginçtir. Ancak, düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü propaganda, övme, teşvik gibi suçlarda göz önünde bulundurmak gerekmektedir ( . Kısaca Terörle Mücadele Kanunu'nun doğrudan doğruya şiddeti, korkutmayı amaçlayan ve bu gibi baskıcı unsurlara dayanan eylemlerde düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğünü incelemek ve irdelemek yanlış olacaktır.

Buna karşılık Terörle Mücadele Kanunu'nun 6. maddesinde yer alan terör örgütü tarafından suç işleneceğini bildirmek, terörde görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklamak ve yayınlamak suretiyle bunları hedef göstermek, terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarını yayınlamak, muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak, suç işlemeye alenen teşvik etmek, işlenmiş olan suçu ya da suçluyu övmek, terör örgütünün propagandasını yapmak, propagandaya dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşünü gerçekleştirmek, bir toplantı ve yürüyüşte propaganda niteliğinde yüzü tamamen ya da kısmen kapatmak, terör örgütüne ait amblem ve işaretleri taşımak, sloganlar atmak, terör örgütünün amblem ve işaretinin üzerinde bulunduğu üniformayı giymek gibi eylemlerde, düşünce ve açıklama özgürlüğü, toplantı özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü, basın yönünden haber verme özgürlüğü önemli ölçüde ilişkilidir.

Türk hukukunda bundan üç yıl kadar önce faaliyette bulunan Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarında, Ağır Ceza Mahkemesi kararlarında ve Yargıtay kararlarında kısaca özetlediğimiz eylem türleri ile bu özgürlük çeşitleri arasındaki bağlantılar sık sık tartışılmış ve çözümler üretilmeye çalışılmıştır. Ne var ki, bu çözümlerde soyut birtakım ölçütlerin bulunabildiğini söyleyebilmek hayli zordur. Belirtilen yargı makamları, daha çok kazuistik - olaycı yaklaşımlarla sorunları çözmeye çalışmışlardır. Ancak, açıklıkla ifade etmek mümkündür ki, toplumsal yaşayışı kuvvetle etkileyen, somut olayların gerçekleşmesinden çok yakın bir süre önce varlıkları tespit edilen ya da tüm kamuoyunun yakından bildiği terör örgütleri ile sıkı bağ kurulabilen olaylarda doğrudan doğruya cezalandırma yönüne gidilmiş, özgürlüklerin hukuka uygunluk sebebi olduğu şeklinde bir düşünceye itibar edilmemiştir. Buna rağmen, Yeni Türk Ceza Kanunu'na da geçmiş olan "yakın tehlike - etkileyici olma" özelliği, mahkeme kararlarında dikkate alınmıştır. Özellikle basının haber verme fonksiyonu içinde gerçekleştirmiş bulunduğu yayınlarda, toplum için etkili olma, somut bir eylemi hemen gerçekleştirebilme niceliğine sahip olma gibi kıstasların dikkate alınmasında özgürlük kavramına çok fazla önem verilmemiştir.

6. Bu raporumuzda, yukarıdaki paragraflarda açıkladığımız gibi, hazırlık hareketleri yönünden, terör suçu özelliğini kazanmış bulunan devletin güvenliğine karşı suçlarda, cezalandırıcı bir yaklaşım görülmektedir. Başka bir deyişle, bu nitelikteki bazı çok ağır suçlarda hazırlık hareketleri tıpkı suç gibi ceza müeyyidesi altına alınmıştır. İştirak yönünden bu duruma rastlanmamaktadır. Terör suçlarında da iştirak kuralının uygulandığı ve Türk Ceza Kanunu'ndaki genel esasa bağlı kalınarak daha çok asli iştirake doğru bir uygulama eğiliminin varlığı tespit edilmektedir.

6.1. Terör suçlarında pişmanlık veya zararın ödenme ihtimali veya zararı tamir etme ve hatta mağdur ile uzlaşma, kural olarak kabul edilmiş değildir. Suçların çok ağır nitelik taşıması, bu yaklaşımın gerekçesini oluşturmaktadır. Ancak, Terörle Mücadele Kanunu'nun 19. maddesinde ödüllendirme başlığı altında ilginç bir hüküm yeralmaktadır. Maddenin ilk cümlesi aynen şöyledir : "…..İşlenişine iştirak etmemiş olmak koşulu ile bu kanun kapsamına giren suç faillerinin yakalanabilmesine yardımcı olanlara veya yerlerini yahut kimliklerini bildirenlere para ödülü verilir……"

Bunun yanısıra, terör amacı ile işlendiğinden terör suçu olarak kabul edilen bazı suçlarda etkin pişmanlık, cezayı hafifleten bir hal olarak öngörülmüştür. Örneğin, TCK. 221. madde tamamen gizli ve kanuna aykırı örgütte etkin pişmanlığı düzenlemektedir. YTCK. 314. maddede açıkça 220. maddeye atıf yapıldığından, sözü edilen 221. madde, 314. madde içinde uygulanacaktır. Önemi nedeniyle 221. maddeyi aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır:

"(1)Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3)Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişle bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4)Suç işleme amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan "ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden" kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

(5)Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

(6)Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz. "

 

6.2. Terör suçlarından mahkum olan kişiler ile ilgili infaz rejimi yönünden diğer mahkumlardan büyük bir farklılık bulunmamaktadır. Terör suçları, müebbet hapis ya da ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılan bir suç olduğunda, özel cezaevlerinde, ayrı bölümlerde, diğer mahkumlarla fazla ilişkiye sokulmadan infaz yapılmaktadır.

Ceza mahkumiyetinin infazının sonunda koşullu salıverme imkanı varsa da, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum olanlar hakkında koşullu salıverme hükmü de uygulanmamaktadır.

C- Diğer Sorular

1. Terör suçlarında vatandaş ve yabancı ayırım bulunmamaktadır. Ayrıca, terör suçlarında ceza mahkumiyetinden sonra infaz ile ilgili ayrı kurallar mevcut değildir. İnfaz, Cezalar ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Hanun hükümlerine göre diğer suçlar için öngörülen rejimin bir uygulaması niteliğini taşımaktadır.

2. Terörden zarar gören kişilere yardım, Terörle Mücadele Kanunu'nda 22. maddede öngörülmüştür. Buna göre, terör eylemlerinden yaralananların tedavileri devlet tarafından yapılmaktadır. Bu kişilere karşı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu'ndan öncelikli yardım uygulanmaktadır. Ayrıca, terör eyleminde hayatını kaybeden görevlilerin çocuklarının öğrenim masrafları devlet tarafından karşılanmaktadır. Bunun yanısıra, 22. maddenin devamında Ek.1 ve Ek.2. maddelerde yardım, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

D- Reform Önerileri

1. Türk hukukunda hazırlık hareketlerinin ve iştirake ait kuralların genişletilmesi olgusunu eleştiren doktrinal görüşlerle içtihatlara çok fazla rastlanmamaktadır. Bizce, bunun nedeni şudur : Hazırlık hareketlerinin alanının genişletilmesi bütün terör suçlarında değil, sadece devletin güvenliğine karşı suçlarda istisnai olarak birkaç suç tipinde rastlanmaktadır ve bunda da suçta ve cezada kanunilik prensibine belirli bir ölçüde uyulmuştur. Bunun yanısıra, iştirakte, suça iştirakin uygulanabilmesinde tamamen doktrinde ileri sürülmüş şartların var olup olmadığı incelenmektedir. İcraya başlama, iştirak iradesi, suçun bütün şerikler için aynı olması gibi şartlar, terör suçlarında da yargılamada dikkate alınmaktadır.

Tabiidir ki, hazırlık hareketlerinin cezalandırılması, savunma hakkını ve kişi güvenliğini zedeleyen bir faktördür. Bu nedenle, Yeni Ceza Kanunu'nda örgütün varlığı için "üye sayısı, yapı, araç ve gereç durumu, amaç suçu işlemeye elverişli olma" gibi şartlar ayrıca öngörülmüştür. Aynı şekilde, halkı kin ve düşmanlığa tahrikte açık ve yakın tehlike şartı kanuna dahil edilmiştir. Böylece hazırlık hareketlerinin alanında bir sınırlamaya doğru gidildiğinin söylenmesi, yanlış olmayacaktır.

2. Şu hususu açıklıkla ifade etmek uygun olur ki, terör suçlarında hukuki düzenlemeler, siyasal, sosyal ve özellikle suçluluk olaylarının çoğalıp azalmasına göre değişmektedir. 12 Nisan 1991'den buyana yürürlükte olan Terörle Mücadele Kanunu, Türkiye'de terör olaylarının artıp eksilmesine göre farklı zamanlarda farklı değişikliklere uğramıştır ( . Terörün tırmandığı dönemlerde kanunda suçun unsurları ve cezalar yönünden değişiklik yapılmış ve baskıcı bir rejim kurulmaya çalışılmıştır. Buna karşılık, terör olaylarının eksildiği dönemlerde, bir liberalleşmenin bulunduğunu tespit etmek mümkündür.

3. Terörle Mücadele Kanunu, son olarak 18.07.2006 tarihinde önemli değişikliklere uğramıştır. Bu nedenle yeni bir düzenlemenin varolduğunu söyleyebilmek hayli güçtür.

E- Son Değerlendirmeler - Sonuç

Terör, XX. yüzyılın ikinci yarısında başlayan ve XXI. yüzyıla aktarılan çok ciddi ve insanlığı, insanları tehdit eden ağır bir olaydır. Bir çeşit cephesiz savaş olarak da nitelenebilecek terörde, Türkiye 1990'lı yıllardan buyana onbine yakın insan kaybetmiştir. Bu ölümler içerisinde devlet görevlileri, terör örgütlerinin üyeleri yer aldığı gibi, sivil halktan da binlerce insan hayatını kaybetmiştir. Ölümlerin yanısıra, evlerini, tarlalarını, geçim kaynaklarını tamamen bırakıp göç eden insanların dramı ve bu göçlerle ortaya çıkan yanlış ve çarpık kentleşme, eğitimsizlik, sağlık hizmetlerinin yetersiz kalması, şehir içi ve şehir dışı ulaşımda sorunlar ve güvensizliklerin yaşanması gibi birbirine bağlı sorunlar, hem terör tarafından yaratılmakta, hem de terör bunları daha da çözümsüz bir hale getirmektedir.

Bu karamsar ortamın yokedilebilmesi, uluslararası işbirliği, dayanışmayı öncelikle gerekli kılmaktadır. Adli yardımlaşma, yargılamanın nakli, standart kuralların kabul edilmesi gibi sorunlar, hukuk alanında ele alınması gereken konuları teşkil etmektedir ( ).

Ulusal planda gibi, siyasal, sosyal, kültürel ve iktisadi sorunların vazgeçilmezliğini hemen söylemek gerekir. Ancak bunların gerçekleştirilmesi ile beraber ya da daha sonra hukuki tedbirlere başvurmada yarar bulunmaktadır. Türkiye, özellikle Terörle Mücadele Kanunu'nu kabul ettiği 1990'lı yılların başından buyana, bu mücadeleyi kendi imkanları ile yürütmektedir.

GENEL RAPOR

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKİN GENİŞLEMESİ
Lorenzo PICOTTI
Profesör, Verona Üniversitesi (İtalya)

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKİN GENİŞLEMESİ

Prof. Lorenzo PICOTTI

Giriş:

Son birkaç yıl boyunca çok ciddi suçların yeni şekilleri modern "küresel" toplumun fırsatları ve zıtlıklarının kullanılması aracılığıyla ve risk taşıyan bu olgunun örgütlü ve uluslararası karakterine karşı daha etkili bir çözüm bulunması ihtiyacının vurgulanmasıyla birlikte daha etkili bir hale gelmiştir.

Bir taraftan iktisadi gelişmeler, artan değişimler, ulusal sınırların ötesinde insan, mal, hizmet ve sermayenin "serbest" dolaşımı, yeni fırsatlarla küresel bir pazar içinde harekete geçmek ve uyuşturucudan silaha, kadın ve çocuk ticaretinden organ ticaretine kadar her türlü yasadışı ticaret ve girişim için değişik ülkelerin ekonomik, sosyal, siyasi ve hukuki yapılarının sömürülerek çok yönlü suç şebekelerinin sayısının artmasına zemin hazırlamıştır. Bu amaçlar ulaşım ve iletişim kavramlarının gelişmesi ve yayılması sayesinde ve özellikle internetin kontrol edilmesindeki güçlük sebebiyle kolayca ulaşılabilir haldedir.

Diğer bir taraftan, dikkate değer derecede farklı topluluklar ve bölgeler arasında gelişmişlerden daha az gelişmişlere doğru etkileşimlerden doğan derin eşitsizlikler, ve ayrıca kültürel seviyede, geleneklerde, ideolojilerde, dinlerde, değerler sisteminde ve hem bireysel hem toplumsal hayat tarzlarında görülen ayrışmalar derin bir anlaşmazlık ortaya koymaktadır. Bu durum büyük güçlüklerle açıkça ortaya konmakta ve bazen göç ve insan ticareti sonucunda ayrımcılığa sebep olmakta ve çoğu kez şiddetli tepkilere sebep olan hoşgörüsüz davranışlarla topluma uyum sağlanması konusunda imkansızlıklara yol açmaktadır.

Neticede yeni alanlar oldukça genişleyen bu terör şebekelerinin oluşum ve çoğalma merkezleri olmaktadır ve bunların uluslar ötesi karakterlerine karşılık olabilecek daha etkili cevaplar gerekmektedir.

İçinde doğduğu farklı tarihi dönemlerin ve toplumların bir sonucu olan ve zaman içinde evrime uğrayan terör olgusu, tekil bir sınıflandırmayı ve homojen bir yasal düzenlemeyi kabul etmemektedir. Terör farklı ülkelerde farklı şekillerde algılanmakta ve bu ülkelerde terör olgusuna karşı geliştirilen hem önleyici hem de bastırıcı önlemler dikkate değer bir genişleme göstermektedir.

Bununla beraber terörün dünya kamuoyunda sahip olduğu belirgin rolü tartışmasızdır ve bu vakaya karşı koyabilmek için uluslararası kuruluşlar ve hükümetler çok çeşitli inisiyatif almaktadırlar.

Küresel haberleşme sistemleri ve bilgi ve düşüncelerin böylece gelişmesi nedeniyle terör olgusunun algılanması tüm dünyada artan biçimde yaygınlaşırken, New York'taki ikiz kuleler veya Madrid'deki Atocha istasyonunda meydana gelen saldırılarda da görüldüğü gibi gelişen teknolojik aletler sebebiyle terörizm de şiddetli, yeni bir karakter kazanmıştır.

Terörizmin değerlendirilmesindeki bu etken genellikle terörist organizasyonların açıkça belirttikleri amaçlarına, faaliyet gösterdikleri ve hedef aldıkları ülkenin sınırları dışına etki etme, ulaşma niyetleriyle örtüşmektedir.

Böylece, sebeplerin fazlalılığı ve eylemlerin, genellikle "çok ciddi suç türleri" veya daha özel olarak ''terörist'' eylemler olarak, sınıflandırılması ve değerlendirilmesi için yapılan derin incelemelerden sonra oluşturulan farklı bakış açılarına rağmen terör olgusunun küresel bir etkisi olduğu ve modern toplumun nitelikleri ve eğilimleri ile örtüştüğü söylenebilecektir.

Fakat şunu da belirtmek gerekir ki ne "ciddi örgütlü suç" ne de "terörizm", 1998 Roma Statüsü'nde Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin kurulması ile oluşturulan itham ve ulusal üstü yargılama sisteminin konusunu oluşturan "dar anlamda" uluslararası boyuttaki suçlar arasında yer almaktadır.

Bununla beraber terörizme karşı savaşta, özellikle New York ve Washington'daki 11 Eylül 2001 saldırılarının ardından ülkeler arasındaki sadece yargı veya kolluk düzeninde değil, ayrıca maddi ceza hukukunun uyumlaştırılması konusundaki işbirliğini kuvvetlendirmek için yeni bir eğilimden de bahsetmek mümkündür.

Bu hareket planı değişik aşamalarda gelişmiştir.

İlk aşama Birleşmiş Milletlerin gelişen müdahaleleriyle ortaya konan küresel bakış açısıdır. Özellikle 2000 yılında İtalya'nın Palermo kentinde kabul edilen Sınır Aşan Örgütlü Suçlar Sözleşmesi ve bu anlaşmanın özellikle kadın ve çocuklar olmak üzere insan ticareti ve göçmen kaçakçılığına karşı kabul edilen ek protokolleri ifade edilmelidir. Bu belgeler uyuşturucu, silah veya insan ticareti gibi uluslararası ciddi suçlara karşı bu suçları geniş bir şekilde çevreleyen ve içeren küresel bir çerçeve oluşturmaktadır.

Buna karşılık, terörizm konusunda ise farklı terör suçlarına karşı sözleşmeler yapılmış olmasına rağmen, terör kavramının ortak hukuki bir tanımının yapılması konusunda zıt ve heterojen fikirlerin bulunması sebebiyle genel bir anlaşma konusunda bir fikir birliğine varmak halen zordur.

Bununla beraber bu fikir birliğine kıta seviyesinde,özellikle 2002'deki Çerçeve Karar ile Avrupa Birliği'nde ulaşılmıştır. Alınan diğer tedbirlerle birlikte bu anlaşma terör olgusunun ortak hukuki bir tanımını vermiş ve bu olguya karşı alınacak temel tedbirleri özetlemiştir.

1998'deki bir ortak hareketten başlayarak aynı strateji örgütlü suçlar için de takip edilmektedir. Bu durum için ''suç örgütü'' tanımı, ''sınır aşan ciddi örgütlü suçların'' özel hallerine ve bilişim suçları, insan ticareti, uyuşturucu veya ateşli silah ticaretine karşı; aralarında Avrupa Yakalama Emri Hakkında Çerçeve Kararı, belgeye dayanan delillerin elde edilmesi ve suçtan elde edilen gelirlerin müsaderesi de olmak üzere geniş bir ek müdahale sahasının oluşturulmasına referans çerçeve teşkil etmektedir. Bu suçlar, suçların unsurlarının "tanımlayıcı özelliklerini" ve bu suçlarla ilgili cezaları genel olarak açıklayan ve bu suçlara karşı farklı ülkelerin tekil mücadelesi yerine ortak bir hareketi daha etkili kılmaya çalışan Avrupa Birliği Anlaşmasının 29 ve devamı maddelerince genel olarak kapsanmaktadır.

Sonuçta, her ülkenin maddi ceza hukukunun ve ceza usul hukukunun etkili bir şekilde uygulaması için kendi yargılama sistemi olması nedeniyle, her yasanın yürürlüğe girdiği ulusal mevzuata dikkat edilmek zorundadır.

O halde uluslararası normların kazanımları kabul edilerek ve her adalet sisteminin güncel pozitif ceza hukukundan başlayarak bu konuda derin bir analiz yapılmalıdır.

Sorulara verilen cevaplar

27 Temmuz 2007'den önce çoğu Kıta Avrupası'ndan (Almanya, Avusturya, İspanya, Fransa, İtalya, Hollanda) ve Doğu Avrupa'dan (Bosna-Hersek, Hırvatistan, Polonya, Romanya ve Macaristan) 14 ülkenin raporları hazırlanmıştı. Bunlardan biri Kuzey Avrupa'dan (Finlandiya) iken diğer ikisi Brezilya ve Japonya'dandı.

Daha sonra Türkiye, Yeni Gine, Belçika, İsveç ve Tayvan'dan gelen beş rapor daha eklendi. Fakat sonuncusu çalışmamızda ancak kısmen dikkate alınabilmiştir.

A)Genel Sorular

Maddi hukukun tüm genel özelliklerinin kapsanması için her ulusal rapordaki hukuki meseleler "küreselleşme" ve küreselleşmenin hukuk sistemlerine getirdiği yenilikler ışığında değerlendirilmektedir.

1)Küreselleşmenin Ulusal Ceza Hukukundaki Etkisinin Ana Hatları

İncelenen ulusal raporların çoğu, Avusturya ve kısmen istisna olan Finlandiya dışında, "küreselleşme" olgusunun etkisini teyit etmekte ve, ulusal ceza hukukuna birçok değişikliğin getirilmesiyle beraber, buna bağlı uluslararası görevlerin sonuçlarının önemini tanımaktadır.

Bir taraftan haberleşmenin gelişmesi, insanların, malların, hizmetlerin ve sermayenin ulusal sınırların ötesinde, artan "serbest" dolaşımı, büyük çapta faaliyet gösteren suç ağlarına yeni hareket imkanları sağlarken; diğer taraftan uluslararası hukuk araçları ve özellikle Avrupa Birliği'nin hukuk kaynakları her ülkenin ulusal ceza hukukunda çeşitli yenilikler getirmektedirler.

Bazı ulusal raporlar, küreselleşmenin etkisinin açıkça görüldüğü alanları ayrıca belirlemişlerdir:

- İspanya'da fuhuş, çocuk istismarı (m.187 s.CPE), kara para aklama(m.301 s.CPE), yasadışı işçi (m312 s.CPE), insan (m.318 s.CPE) ve uyuşturucu (m.368 s.CPE) ticareti, silah taşıma (m.563 s.CPE) suçları ve terör suçları (m.571 s.CPE);

-İtalya'da yasadışı göç, insan ticareti ve Çin "mafyası" veya Doğu Avrupa'dan gelen suç grupları ve İslamcı terör gibi yabancı suç örgütleriyle olan temaslar nedeniyle yeni bir ivme ve kuvvet kazanan örgütlü suçlara verilen önem defalarca vurgulanmıştır.

-Polonya ve Almanya'da bu durumun en doğrudan etkisi Polonya Ceza Kanunu'nun m.115 p.20 ve Avrupa Birliği'nin de öngördüğü şekilde 2002'de yapılan reformla düzenlenen Alman Ceza Kanunu m.129b'de terörizm isnadıyla ilgili yapılan yollama ve terörist oluşumların cezalandırılmasıyla vurgulanmıştır.

-Fransa'da 1992'de Ceza Kanunu'nda yapılan reformdan 2001 ve 2006'da kanunlaştırılan hususlara ve 2004'te örgütlü suçlara karşı getirilen düzenlemeye kadar pek çok yasa sayılmıştır..

-Hırvatistan'da Ceza Kanunu'nun tüm bir bölümü (XIII), çoğunluğu örgütlü suçlular tarafından olmak üzere uluslararası hukukça korunan mallara karşı işlenen suçlara ayrılmıştır.

Sonuç olarak, tüm bunlar, Hırvatistan'ın yolsuzluk ve örgütlü suçla ilgili 2001-2005 mevzuatına göre Ulusal Uzmanlık Bürosunun görev alanına girmektedir.

-Romanya'da 301/2004 sayılın kanunla kabul edilen ancak henüz yürürlüğe girmeyen yeni Ceza Kanununa göre Uluslararası Anlaşmalar ve Avrupa Birliği kaynakları, terörle ilişkili suçlara (m. 295-300), örgütlü suçlara (m. 354-356), insan ticaretine (m.204), reşit olmayanların ticaretine (m.205), göçmen kaçakçılığına ( m. 330), çocuk pornografisine (m.238), uyuşturucu ticaretine (m. 386-390), uluslararası bir görevlinin rüşveti suçuna (m.308), bilişim suçlarına (m. 440-446) ve Avrupa Birliği'nin mali çıkarlarını ihlal eden suçlara karşı uygulanabilecektir. Bu hususlarda mevcut özel kanunlar günümüze kadar uygulana gelmiştir.

- Japonya'da, 1997'de Ceza Kanununda, sınır aşan suçlara karşı Uluslararası Sözleşmelerin uygulanmasıyla beraber önemli reformlar yapılmıştır (kredi kartı sahteciliği 2001, eğer mağdur Japon vatandaşı ise yurtdışında işlenmiş bir suçun cezalandırılabilmesi 2001, insan ticareti 2006).

-Brezilya'da terörizmle ilişkili suçların yokluğunun altı çizilmiştir. Sınır Aşan Örgütlü Suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ise, her ne kadar bu tipte bir oluşum için doğrudan bir cezalandırma sistemi düzenlenmemiş olsa da onaylanmıştır.

2.Ana Hatlarıyla Hazırlık Hareketleri ve İştirak Konusunda Hukuk Sistemleri

2.1 Hazırlık Hareketleri

Hazırlık hareketi kavramı ancak öngördüğü amaç çerçevesinde tanımlanabilecek göreceli bir kavramdır. Ceza hukukunda hazırlık hareketi, hukuken suç olarak kabul edilen bir fiilin işlenmesiyle ilişkili olarak incelenmelidir. Bununla beraber tanımından da anlaşılacağı üzere hazırlık hareketi sadece fiilin ilk aşamasını oluşturur. Bu aşama henüz tek başına belirlenememekle beraber, kavram, hareketin ileri safhalarında, birinin engellemek isteyeceği, daha ciddi bir saldırıya ya da açıkça belirlenmeyen suçlar bütününe genel olarak uygulanabilecektir.

2.1.1 Teşebbüsün Sınırları

Ülkelerin çoğunluğunda, hazırlık hareketleri, yapılan hareketin farklı şekilde yorumlanmasının mümkün olduğu ve cezayı hak eden suçu oluşturan fiile uzak olması sebepleriyle cezalandırılmaya gerek görülmemiştir. Nesnel bir bakış açısıyla bu hareketler bir risk oluşturan veya sosyal bir faydayı zedeleyecek somut bir tehlike (İtalya) olarak görülmemekte veya sosyal bir zararın sebebi (Almanya) olarak gösterilememektedir.

Öyleyse hazırlık hareketleri, teşebbüsün yasal tanımında da görülebileceği gibi (Avusturya, Almanya, Hırvatistan, İspanya, Fransa, İtalya, Brezilya) cezalandırılabilecek teşebbüsün unsurlarından önceki eşik olarak tanımlanabilir.

Bu iki hareket arasında, kanun tarafından açıkça belirtilmeyen, ancak bazen sadece içtihat tarafından (Japonya) ifade edilebilen sınır genellikle ''actus reus''un (eylem) gerçekleştirilmesi için atılan ve suç işleme kastını da içeren adımlar olarak tarif edilmektedir (Fransa, Almanya, Finlandiya, Macaristan ve Hollanda). Bu tarife ek olarak da kanunda açıkça belirtilen veya yorumla çıkartılan unsurlar olarak suç işleme zaman ve mekanına yakınlık, hareketin başka türlü yorumlanmasının zorluğu ve hareketin o suçun oluşması için yeterliliği ve illiyet bağı (İtalyan CK. m.56 ; İspanyol ve Rumen CK. m.16), suçun işlenme tehlikesi (Fin CK. m.51, İsveç CK. 23. Bölüm 1. Kısım, Hollanda CK m. 45 ) burada belirtilebilir.

Bazı ülkeler suçun oluşması için "yeterli olmayan", örneğin, objektif olarak bir suç "oluşturamayan" hareketlerin cezalandırılmayacağını açıkça belirtmiş ("reato impossible" İtalyan CK. m.49 ve Brezilya CK. m.17) iken diğer ülkelerde bu hareketlerin kendisi ayrıca cezalandırılmıştır (Alman CK. par.22). Ancak bu durumun istisnası, sadece suç işleme veya suç işlemeye teşebbüs etme kastının, Ceza Hukukunun kanunilik ilkesine sıkıca bağlı olmasından dolayı cezalandırılamaması gerekçesiyle "mefruz suça" teşebbüstür.

Ayrıca hazırlık hareketleri için olumsuz bir unsurun da belirtilmesi gerekir ki bu da suçun kurucu unsuru olan hareketin gerçekleşmemiş olması veya kastedilen amacın uygun olmaması ile ifade edilir.

Bununla beraber suçun işlenmesine ''başlama hareketinin'', en azından kısmen, suçun kanuni tanımına uygun olup olmadığının bilinmesi gerekse de, örneğin hırsızlıkta bir başkasının malı üzerinde hakimiyet kurulmaya başlanması ve bunun gözlemlenmesi sonucunda olduğu gibi, bu hareketin suçun tamamlanmasına yönelik olduğu henüz kesin olarak söylenemez.

Birçok ülkede ''suç''un hemen öncesinde gerçekleştirilen hareketler suç işlemeye teşebbüsün karakteristik unsurları olarak değerlendirilmektedir. Failin fazladan herhangi bir hareketi olmadan, suçun tamamlanmasının yüksek ihtimal dahilinde olması sebebiyle, bu hareketler güçlü bir şekilde suçla ilişkili kabul edilmiştir (Almanya, İspanya, İtalya).

Buna karşılık hazırlık hareketleri suçun "halihazırda işlenmesiyle" ilgili olmayan ve suçun tamamlanması için failin veya bir başka üçüncü kişinin fazladan hareketini gerektiren ve suçun tamamlanması için zaten gerçekleşmiş olması gereken hareketlerdir.

2.1.2 Cezalandırılabilen Hazırlık Hareketleri: ( ve/veya Yasadışı teşekkül)

Ülkelerin çoğunluğunda ceza kanunlarında veya diğer yasalarda bazı özel suçlar için hazırlık hareketlerinin ayrı bir suç (Almanya, Avusturya, Finlandiya, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Japonya, Brezilya) veya bazı suçlara teşebbüs ( Polonya CK. m.16) olarak cezalandırılması etkisini doğuran özel düzenlemeler getirilmiştir.

Suçu oluşturan hareket gerçekleştirilmeden suçun işlenmesine ne sadece teşvik ne de sadece anlaşma (yasadışı teşekkül) İtalyan Ceza Kanununda (m. 115) özel düzenlemelerle öngörülmedikçe cezalandırılabilir. Bazı özel suçlara teşvik ve suç işlemek için teşekkül kurmak ayrıca bir suç olarak cezalandırılmıştır ve bu suçlar İtalyan Ceza Kanununun Özel Bölümü'nde sayılmıştır (302. madde devletin kişiliği aleyhine suçlara teşviki; 304. madde ise suç işlemek maksadıyla siyasi teşekkül kurmayı cezalandırmaktadır ).

İspanya'da (Ceza Kanunu m.17 ve m.18) cezai açıdan hazırlık hareketlerini conspiracion, provocacion, ve proposicion olmak üzere üç farklı şekilde tanımlamaktadır (bunlar, eylemin övülmesini de içermektedir).

Fransa'da genel ilke suç işleme kastının ve hazırlık hareketlerinin ikisinin de yeterli delil olmadan cezalandırılamayacağıdır. Ancak bu ilke yerel mahkeme içtihatlarınca doğrulanmamaktadır. Zira bazı hazırlık hareketlerinin, sadece suç alanının gizlice ziyareti veya keşfi gibi, suç işlenmesinin ilk adımları olarak değerlendirildiği de görülmektedir.

Buna karşılık Almanya'da bu hareketler '' hazırlık'' olarak değerlendirilmekte ve teşebbüs olarak cezalandırılamamaktadır (StGB m.22). Ama " suça hazırlanma açıklaması'', '' suç için yapılan teklifin kabul edilmesi'' ya da ''suç üzerinde anlaşmanın sağlanması'' suçun işlenmesi veya bu suça teşebbüse nazaran daha az bir cezayla cezalandırılmaktadır.

Özel bölümde StGB m.80'de sadece savaşa hazırlık ayrı bir suç olarak cezalandırılmaktadır. m. 83'te ise m. 81'de düzenlenen Federal Hükümete karşı ihanet suçunun işlenmiş haline göre daha az bir ceza ile ihanet içeren harekete hazırlık da cezalandırılmıştır.

Rumen Ceza Kanunu'na göre bazı hazırlık hareketleri suçun işlenmesi olarak "yorumlanabilir" ve belli suçlara teşebbüs olarak cezalandırılabilir.

Macar Ceza Kanunu 18. maddede hazırlık hareketlerinin cezalandırılması için genel şartları belirlemiştir. Örneğin; kanun hazırlık için özellikle bir yaptırım emretmekteyse ve hazırlık hareketi bir suç işlemek amacıyla gerçekleştirilmekteyse. Kanun ayrıca cezalandırılmak için yapılması gereken hareketleri de belirtmiştir, örneğin suçun işlenmesi için gereken veya bunu kolaylaştıran şartları sağlama, suç işlemeye teşvik, suç işlemeyi teklif etmek, suç işlemeye destek olmak veya suç işlemek konusunda anlaşmak gibi.

Hollanda Ceza Kanununda, alt sınırı sekiz yıldan başlayan, özellikle örgütlü suçlar alanındaki ciddi suçlara hazırlık hareketlerini cezalandırmak için 1994 yılında reform yapılmıştır. Bu reform, cezalandırılabilecek teşebbüs olmayan hazırlık hareketlerinin cezalandırılmaması kuralının ve böylece de madde 45 anlamında polisin "harekete geçilmesine" kadar beklemeye zorlanması kuralını değiştirmiştir. Madde 46'ya göre malları, maddeleri, bilgileri, mekanları veya ulaşım araçlarını, suç işlemek amacıyla, elde etmek, ithal etmek, ihraç etmek veya "birinin emrine" vermek şeklindeki hazırlık hareketleri cezalandırılabilmektedir. Buna ek olarak 2007 'de terör suçlarına ve önemli suçların diğer biçimlerine karşı özel önlemler getiren kanun, suç işlemek için teşekkül kurmanın ve 96.maddede sayılan suçları işlemek amacıyla gerçekleştirilen diğer hazırlık hareketlerinin cezalandırılmasını sağlayan hükümler getirmiştir..

Ayrı birer suç olarak cezalandırılan ve cezalandırılabilen hazırlık hareketlerinin içinde bulunan suçları dört ana grupta toplamak mümkündür.

A) Öncelikle yapısı sıradan teşebbüse oldukça benzeyen ve ''teşebbüs suçu'' ( delitti d'attentato, Unternehmensdelikte ) olarak adlandırılan fiil, özel bir zarar "meydana getiren fiiller"in işlenmesi söz konusu olduğu için (örneğin ulusal toprakların bir kısmının devlet egemenliğinden çıkarılması) "öncelikle" ayrı bir suç olarak cezalandırılmaktadır. Suçun tamamlanması, bir kez başlandıktan sonra başka bir yöne doğru gidebilir ancak kabul edilemez bir risk ortaya çıkar ve suç isnadı tehlikesini doğuracaktır.

"Teşebbüs suçları" özellikle devlet güvenliğine karşı suçlar, kralın veya devlet liderinin hayatına veya özgürlüğüne karşı suçlar veya devletin ekonomik, sosyal ve anayasal temel yapılarına karşı suçlar alanında önem arz etmektedir.

A-1) Son olarak bahsedilen durumlarda öğretinin ve içtihadın genel yorumları bu hareketlerin teşebbüs olarak cezalandırılamayacağı yönündedir. Bu yüzden de cezalandırma derecesi, ayrı bir suç olarak zaten cezalandırılan bir suça verilen ceza ile bağdaştırılmalıdır. Bu durumda hakim, suçun işlenmesi zamanına ve mekanına yakınlığı, yapılan hareketin başka türlü yorumlanamaması gerektiği ve "elverişliliği", suçun imkansız olmaması (İtalya), ki bu durum araştırılırken failin sadece söz konusu amaca ulaşmak kastı yeterli olmayıp amacın yerine getirilmesi mümkün de olmalıdır, gibi aynı koşulları uygulamalıdır.

Bu durumda dar anlamda hazırlık hareketlerinin cezalandırılmasından söz etmek uygun değildir.

A-2) Bununla beraber, adam öldürme veya devletin liderine zarar verme suçları gibi belirli bir olayla ilişkili olarak tanımlanmayan, ancak daha çok uzun vadede sonuç doğuran ve geniş bir etkisi bulunan "makro olaylarla" tanımlanan ve öğreti tarafından ortaya konan, isyan, iç savaş, hükümeti veya başka bir demokratik kurumu yıkma, yağma gibi ve ne özel olarak belli bir olaylar zincirine kesin olarak bağlanabilen, ne de tek bir kişiye atfedilebilen teşebbüs suçları da bulunmaktadır.

Bu önerme esas alınırsa, teşebbüsün cezalandırılması için gereken unsurları uygulamak ve kanunun gerçekleşmesini önlemeye çalıştığı eylemin ne zaman işlenmeye başlandığını belirlemek mümkün değildir.

O halde en ciddi sonuçları kanun tarafından genel olarak belirlenen ve önlenmesi gereken suçların hazırlık hareketlerinin cezalandırılabileceğini söylemek mümkündür.

B) İkinci grup suçlar arasında kanunun sert bir şekilde cezalandırdığı ve açıkça diğer suçların hazırlık hareketleri olarak tarif ettiği hareketleri içeren suçlar vardır. Bu suçların doğrudan bir zarar vermesi şart olmamakla beraber daha ciddi bir suçun işlenmesi "yolunu açabilecek" suçlardır. Bu gruba verilebilecek örnek suçlar haksız iktisap, silah taşıma, asker toplamak ve yetiştirmek, sahte belge veya bunları düzenlemek için gerekli malzemeleri sağlamak, suçun işlenmesi için gerekli olan olanak, bilgi ve araç-gereç sağlamak, plan hazırlamak veya elinde plan bulundurmak, suçun işlenmesinin önlenmesi için resmi makamların aldığı tedbirleri engellemeye, zorlaştırmaya veya etkisizleştirmeye çalışmak.

Yukarıda bahsedilen durumlarda nihai amacı olan bir suçun işlenmesinin karşılığı olan teşebbüsten bahsetmek mümkün değildir. Ayrıca kanunen bağımsız bir ceza açıkça öngörülmedikçe aynı yaptırımın uygulanması da mümkün değildir.

İncelenen bazı raporlarda ''Hazırlık Suçu'' terimi, daha büyük bir suç varsa ve cezalandırılması önceki suçu veya alternatif olarak ayrı bir suçu (sui generis) (Bosna-Hersek, Hırvatistan, Macaristan) kapsıyorsa, kullanılmıştır. İki kategori suçun da aynı anda bulunmasının mümkün olmaması da diğer ülkelerce (İtalya, Finlandiya) de kabul edilmiştir.

C) Bir grup hazırlık hareketi ise zarar doğuran eylemin sonuca ulaşmasından veya işlenmesi için toplu veya birlikte işlenen suçları içeren büyük suçların işlenmesinden (İtalya, Hollanda, Macaristan, Polonya, Finlandiya) önce cezalandırılmaktadır. Bazı raporlarda da suç örgütü veya teşekkülü bu kategorinin içeriğiyle örtüşmektedir (Avusturya).

Fransa'nın raporunda, hazırlık aşaması birden fazla şerikin varlığını gerektiriyor ise, hazırlık hareketleri veya fiilin işlenmesi aşamasında cezalandırmanın toplu olarak işlenen suç kavramına atfen uygun görüldüğünden, grup tarafından yapılan planların engellenmesinin daha kolay olacağı önemle belirtilmiştir. Pek çok insan suç işlemek için bir araya geldiklerinde hazırlık hareketine başka bir anlam vermenin mümkün olmaması özelliğini kazandıran ''suçlular arasında anlaşma safhası adında , hazırlık hareketinden önce fazladan bir safha vuku bulur'' (Dupeyron).

Ancak bu durum, onların suç işleme kastından veya hazırlık hareketlerinin istikametinden daha kolay bir görev olarak düşünülmemelidir. Buna karşılık bu durum cezalandırılabilen (toplu) fiilden farklı veya onunla ilişkisiz bir objektif yapıyla daha fazla ilgili olup ortak amaca ulaşmak için pek çok planın ve hareketin kesişmesinin sonucunda oluşmaktadır.

C-1) İçinde iş bölümü yapılan, iç ilişkiler ve eylem planının düzenlendiği istikrarlı bir şebekenin olduğu durumlarda ''zaman içinde devam eden'' bir sosyal yapının oluşturulması olanaklıdır ve pek çok ülkede bu, ayrı bir örgüt veya teşekkül kurma suçu olarak cezalandırılmaktadır.

Yaptırımlar kastedilen amaca (terörizm, uyuşturucu ticareti, fuhuş yaptırma vs.) ve unsurlara, kullanılan metotlara ve araç-gerece göre (silahlı örgüt, mafya gibi) çeşitlilik göstermektedir.

Bununla beraber, gerçek şu ki her hukuk sistemi suç işlemek için kurulan teşekküllerin veya örgütlerin başlı başına ayrı bir suç olarak cezalandırılmasını kabul etmektedir. Zira bu örgütlerin varlığı ve devamlı olan yapıları ortak sosyal hayatın yaşanması ve gelişmesine karşı "sürekli" bir tehlike oluşturmakta ve bu tehlike sadece siyasi kurumlar düzeyinde değil (örneğin yıkıcı bir örgüt veya bir terör örgütü söz konusu olduğunda) ayrıca ekonomi ve kamu yönetimi alanlarında da gündeme gelebilmektedir. Bunun sebebi ise suç işlenmesine veya örgütün hedeflediği ek amaçlara rağmen korunması gereken değerlere zarar verebilme yeteneğidir (Örneğin ''mafya'' oluşumu bir bölgede, belli bir ekonomik veya idari alanda denetim kuran; yasadışı silah, uyuşturucu, çocuk ticareti vs. yapan bir suç örgütü olarak, çıkarlarını tehlikeye düşüren her türlü harekete karşı kendini korumaya çalışacaktır)

Bu düşünce çizgisinde, örgütün nihai amacını ortaya koyan suçların işlenmesinin yanında sadece hazırlık hareketlerinden veya teşebbüsten söz etmek mümkün değildir. Ya da kanun bu ihtimali açıkça reddettikten sonra teşebbüsün cezalandırılması için gereken şartları burada aramak mümkün değildir.

Bu ayrımın önemli bir sonucu örgütle işlenen bir suçun örgütün fiili durumundan veya nihai amacını ortaya koyan bir veya birkaç suça teşebbüsten bağımsız olarak de cezalandırılabileceği gerçeğine dayanmaktadır.

C-2) Buna karşılık sadece anlaşma, planlama veya teşekkül durumunda, plan aşamasında, birisi mutlaka özel bir suçun işlenmesine yönelik olmalıdır. Ayrıca cezalandırılması için suçun tamamlanmamış olması ve daha fazla olan yaptırımın hazırlık hareketini de kapsaması gerekmektedir (Hollanda,İsveç vs.)

Fakat, daha önce de görüldüğü üzere, son olarak bahsedilen durumları teşebbüs olarak sınıflandırmak veya bu durumda tamamlanmış suç için istenen cezanın aynısını uygulamak, farklı bir yasal tanım uygulandığı için mümkün değildir (örneğin Alman StGB m.30 par.2)

D-) Son olarak da istisnai hallerde, başka kişilerce ciddi bir suçun işlenmesi riskine yol açtığı için tehlikeli olabilecek olan ''düşünce ifadesi'' cezalandırıldığı zaman, bunun sınırları belirlenmelidir. Burada özellikle ''aleniyet'' (İtalya, İspanya, Brezilya) halinde suç işlemenin övülmesinin suç işlemeye teşvik sayıldığı durumlar söz konusudur.

Bu hallerde, ceza önceki harekete de hatta bazı hallerde bir ya da daha fazla hareketin yapılmasından sonrakilere da uygulanacaktır. Sonrakiler, katılımın cezalandırıldığı hallerde, ayrılmaz bir şekilde belli bir suça bağlı olmadığından dar anlamda "hazırlık hareketi" olarak değerlendirilemezler.

2.1.3 (Özel Suçlar İçin Genel/Özel) Uygulama Alanı

"Hazırlık hareketleri", istisnai durumlarda cezalandırıldığı için, teşebbüs olarak cezalandırılma ancak Ceza Kanununun Özel Bölümü'nde veya özel hükümlerde belirtilen belli suçlara yapılan göndermeye ile olabilmektedir.

Çoğu ülkede ''teşebbüs'' sadece, hem ceza kanununun genel bölümünde (İtalya'da CK. m.56 sadece "cürüme" teşebbüsü ifade etmiş ve bu hükmün "diğer suçlara" da uygulanmasını kabul etmemiştir. Almanya'da StGB m.23 tüm ciddi suçlar- Verbrechen- için bu ihtimali kabul etmiş, daha az ciddi suçlar-Vergehen- için de açıkça belirtilmesi şartını aramıştır. Belçika'da tüm "cürümler" ve kanunda belirtilen "diğer suçlar" için teşebbüsün cezalandırılması kabul edilmiştir.), hem de özel bölümünde, teşebbüsün cezalandırılabileceği her suç için ayrı ayrı olmak üzere, özel ve bireysel suçlara atıf yapılarak (Hırvatistan, İsveç) cezalandırılmaktadır.

Teşebbüsün cezalandırılması, ilgili olduğu suçun özellikleri ile uyuşmadığı durumlarda kabul edilmemelidir. Bu haller fiilin iradi olmayan biçimde tamamlanamaması veya fiilin işlenemez olması (İtalya,Hollanda) veya suçun kendine has yapısıdır (örneğin teşebbüs suçu: İtalya, Almanya, Hollanda).

Hazırlık hareketlerinin cezalandırılabileceği alanların sayısı oldukça azdır ve bunlar aşağıdaki gibi sınıflandırılabilir :

A-) Eski bir geleneğe göre tüm ceza kanunları, devletin kişiliğine ve güvenliğine karşı suçlar veya siyasi ceza hukuku alanında pek çok ''teşebbüs suçu'' ( delitti d'attentato) (İtalya, Fransa, Almanya) ve ''hazırlık suçu'' (Hollanda, Hırvatistan, CK.m.153, "suçun işlenmesi için bilgi ve teçhizat sağlamayı, plan hazırlamayı veya elinde plan bulundurmayı, 3.kişilerle anlaşmalar yapmayı, suçun doğrudan işlenmesi için uygun şartları oluşturmayı, suçun işlenmesinin önlenmesi veya bastırılması için resmi makamların aldığı tedbirleri engellemeye, zorlaştırmaya veya etkisizleştirmeye çalışmayı" Cumhuriyet'e karşı suçların hazırlık hareketi olarak tanımlamışlardır ve ayrıca Bosna-Hersek, Polonya, Finlandiya ) oluşturmuşlardır.

Bazen de hazırlık hareketlerinin değişik görünümleri arasında bir fark da gözetilmiştir ;sadece anlaşma veya teşekkül yalnızca açıkça düzenlendiği hallerde ve özel bazı suçlar açısından cezalandırılmaktadır (İtalya CK m.304, Hollanda CK m.96/1, Macaristan, Finlandiya, İsveç).

Bu bağlamda toplu olarak başka bir suçun hazırlığını oluşturan pek çok hareket (yasadışı olara silah edinme veya bulundurma, insanları suç işlemek için toplamak ve eğitmek, sahte belge sağlamak gibi) kanunen ayrı birer suç olarak ağır yaptırımlarla cezalandırılmaktadır.

B-) Bazı ülkelerde insanlığa karşı suçların hazırlık hareketleri (Polonya'da soykırım) veya Uluslararası Ceza Hukukunca belirlenen diğer suçların hazırlık hareketleri (Macaristan'da insan ticareti) de cezalandırılmaktadır.

C-) "Kamunun hukuki menfaatlerini" (kamu bütünlüğü ve güvenliği gibi; Polonya, Macaristan, Almanya StGB m.310/1/2: patlamaya sebebiyet verme) veya devletin korunan menfaatlerini (sahte para basmak : Polonya, Macaristan, Finlandiya, Brezilya vs.) tehlikeye atan veya bunlara zarar veren hareketler ve ekonomik suç alanındaki (kara para ve mal aklama, Macaristan ve Finlandiya) filler geniş bir çerçevede cezalandırılmıştır.

D-) Pek çok ülkede hazırlık hareketlerini, kişisel mülkiyetin ve kişi hayatı ile kişisel bütünlük gibi menfaatlerin korunması amacıyla cezalandırmak mümkündür (İspanya, Macaristan, Japonya). Bununla beraber ateşli silahların kanuna aykırı olarak taşınması ve bunlara sahip olunmasının, diğer suçların hazırlık hareketini oluşturduğu göz önünde bulundurularak, mülkiyet ve kişi özgürlüğüne karşı şiddet içeren suçlar da (Brezilya'da hırsızlık, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma vs.) buraya dahil edilebilir.

E-) Bunlara ek olarak, cezalandırılabilen "hazırlık hareketleri"nin yine bulunduğu, suçun tamamlanmasından önce cezalandırılmaları için güçlü bir ihtiyacın olduğu durumlar ve özel olarak, korunan menfaatlerin açıkça ihlaline yol açan ''yayılma'' halleri vardır. Bu durum internet gibi, gelişen yeni dijital bilgi ve düşünce üretim ve yayma teknikleri sayesinde artan ve daha çok bilişim suçlarında ve özel olarak fikri hakların ihlalinde görülmektedir. Örneğin İspanyol CK.m.270/3 ''suçun işlenmesini kolaylaştıran özel olarak tasarlanmış her türlü araç-gerecin'' imalatı, ithali, ticareti ve elde bulundurmasını cezalandırmaktadır. Bununla beraber pek çok ülke (Almanya, İtalya, Macaristan vs.) sadece elde bulundurma veya özel aygıt ve maddi olmayan araçları birinin "hizmetine sunmayı" (örneğin giriş kodu, çocuk pornografisi resimleri vs.) uluslararası anlaşmaları (Dünya Fikri Haklar Örgütü (2000) veya Avrupa Konseyi Siber Suç Anlaşması (2001)) veya Avrupa Birliği yönergelerini uygulayarak cezalandırılmasını sağlamışlardır.

F-) Son olarak, ciddi suçlara "teşvikin" cezalandırılması, "övmenin" de teşvik sayıldığı suçlarda ve özellikle ''aleni'' ise ve gelecekte başka bireyler tarafından işlenmesi riski taşıması halinde (Brezilya), devletin güvenliğine karşı (İtalyan CK. m. 305) veya kamu düzenine karşı (İtalyan CK. m.414 ve m.415) suçlar için öngörülmüştür.

G-) Bunlardan ayrı olarak, işlenmesinin hazırlık hareketlerinin amaçlarından biri olduğu ve farklı hukuki menfaatlere zarar veren veya bunları tehlikeye düşüren suçların hazırlık hareketleri olarak tanımlanamayan "teşekkül oluşturma suçları" veya "örgütlü suçtan" da bahsetmek gereklidir, Avusturya Ceza Kanunu bu tür sırf anlaşma suçlarını "örgütlü suçlar" başlığı altında sıralamıştır (m.277: "teşekkül", m.278: cürüm işlemek için teşekkül, m.278a: örgütlü suç şebekesi, m.278b terör örgütü, m.279: silahlı örgüt). Diğer ceza kanunlarında bu suçlar farklı bölümler altında sayılmıştır. İtalyan CK. bu suçları devletin kişiliği aleyhine suçlar arasında saymıştır; silahlı örgüt m.306, terör örgütü m.270-bis. Bu arada şayet topluluğun kurulması ileride işlenecek bir suç üzerinde anlaşmayı içeriyorsa (m.416) bu suçlar kamu güvenliğine karşı suçları arasında saymıştır. Şayet amaç insan ticareti ise ( m.416 son bent,228/2003 sayılı kanunla yapılan değişiklikle) veya mafya örgütü ise (m.416-bis) veya, uyuşturucu ile ilgili mevzuatta açıkça ifade edildiği üzere, örgüt uyuşturucu kaçakçılığı amacını güdüyorsa (m.74 D.P.R. 9.10.1990, n.309) özel artırım uygulanmaktadır.

2.1.4 Uygulanacak Cezalar: İşlenen Suçlara Uygulanacak Cezalarla Karşılaştırma

Sunulan tüm ulusal raporlar (Avusturya, Japonya, Tayvan), sadece hazırlık hareketlerinin gerçekleştirilmesi halinde verilecek cezanın asıl suçun işlenmesi halinde verilecek cezaya göre çok daha hafif olacağını vurgulamaktadır.

Bazen sınırlamalar, açıkça, verilmesi mümkün en yüksek hapis cezasına göre düzenlenmektedir (İtalya: Ceza Kanunu (CK) m.302/2 ve m.304/2'ye göre suçun işlenmesi sonucunu doğurmayan teşvik veya anlaşma halinde süre, ilgili suç için belirlenen sürenin yarısından fazla olamaz. Ayrıca CK m.56'ya göre teşebbüs halinde verilecek ceza, suçun aslı için belirlenen cezanın 2/3'ünden fazla olamaz. Hollanda: CK m.46/2 ise bu konuda asıl suç için belirlenen sürenin yarısını öngörmektedir. m.45/2 uyarınca teşebbüs için 1/3 oranında indirim belirlenirken müebbet hapis cezası kaldırılmış yerine sırasıyla 15 ve 20 yıllık süreleri aşmayan hapis cezaları getirilmiştir). Bazen uygulanacak ceza hapis süresinin indirilmesi şeklinde belirlenir. Bu bazen zorunlu ( İspanya: Süre, CK m.70/1-2 gereğince asıl suç için belirlenmiş sürenin yarısına tekabül edecek şekilde 1 veya 2 derece indirilir. Almanya: StGB (Alman CK) m.30 f.2'ye göre sadece "suçu işlemeyi önerme", "böyle bir önerinin kabulü" veya "suçun işlenmesini için anlaşma" halinde süre, işlenen suç veya teşebbüs hali için belirlenen sürenin yarısından fazla olamaz. Öte yandan teşebbüs halinde hapis cezasının süresi işlenen suça göre "indirilebilir") veya ihtiyari olabilir (Macaristan) ve suçun işlenmesi veya asıl suça teşebbüs halleri için belirlenen süreye dayanarak uygulanır.

Sonuç olarak, eğer fiil bir asıl suçun işlenmesi sonucunu doğuruyorsa, bu fiile başka suçların hazırlık hareketleri olarak sınıflandırılabilecek suçlar için belirlenen ceza uygulanamaz; çünkü bu halde belirlenmiş ceza "hazırlık suçları" için belirlenmiş cezadan fazla olacaktır (İtalya: CK m.302 ve m.304; Hollanda, Hırvatistan, Bosna Hersek, Finlandiya, İsveç vs.) .

2.2. İştirak:

2.2.1. Kişilerin Bir Suçun İşlenmesinde Ortak Hareket Etmesi Durumunda Yapılacak Muamele (suçta azmettirme, işbirliği, iştirak… kategorileri)

A) Çoğu ülkenin ceza kanunu kişilerin bir suçun işlenmesinde ortak hareket etmeleri halinde cezai sorumluluklarını düzenleyen, failin rolünün diğer katılımcıların rollerinden ayrı tutulduğu bir sistem getirmektedir. Düalist sistemde bu katılımcılar "azmettiren" ve "şerikler" olarak karakterize edilirler.

Öte yandan Avusturya, Fransa, İtalya ve Brezilya gibi diğer ülkelerin ceza hukuku, faille diğer katılımcılar arasında prensip olarak hiçbir ayrımın olmadığını varsayan monist sistem üzerine kuruludur (Avusturya CK m.12, Fransız CK m.121-1, İtalyan CK m.100, Brezilya CK m.29). Bu demektir ki; işlenen suça herhangi bir katkıda bulunan kişi "müştereken işlenen" suç için belirlenen cezadan sorumlu olacaktır çünkü kişisel sorumluluklarında ayırım söz konusu olması için somut şartlardaki katılımlarının boyutu veya niteliği göz önünde bulundurulmalıdır ki; monist sistemde bu açıdan hiçbir farklılık gözetilmemiştir (bkz 2.2.2).

B) Failin rolünün değişik kavramlaştırılması şeriklerin rolüne de etki eder.

Fail kanunca cezalandırılan suçun (asıl) sübjektif ve objektif unsurlarını etkili bir biçimde gerçekleştiren, "fiili yerine getiren" (Polonya) veya Alman öğretisince yapılan ve diğer ülkelerce de ardı ardına benimsenen fonksiyonel tanıma göre "fiilin üzerinde hakimiyet kuran" kişidir. Sonuncu tanım, suçu işlemenin tipik özellikleri gibi objektif unsurların ve fiilin işlenmesi konusundaki kast ve isteme gibi sübjektif unsurların birleşiminin sonucudur (Almanya ve ayrıca Hırvatistan, Bosna Hersek vs.).

"Faille birlikte hareket eden" ve suçun işlenmesine yardımcı olma kastı taşıyan kişi de eşit şekilde "fail" olarak kabul edilir. ("yardımcı fail", "ortak fail", "beraber işleyen"): Almanya m.25, f.2, StGB (Alman CK); İspanya CK m.28; Hollanda CK m.47/2; Bosna Hersek CK m.29; Macaristan, Polonya, CK m.18/1; Romanya CK m.24).

Bu bahsettiğimiz durumda diğer ülkeler "fail" yerine "şerik" terimini benimserler (Finlandiya CK m.5.3; Hırvatistan CK m.35/3). Bir hukuki tanımın yokluğunda, Japonya'da bir suçun faili için belirlenmiş ceza, "fail-ajan" (yani bir suçun işlenmesine aktif şekilde katılan ve asıl failin hedefine ulaşma kastı taşıyan kişi) teorisi kapsamında fiili fizikî şekilde gerçekleştirmeyen kişilere de uygulanır.

Polonya'da, suçun icrasını "yöneten" kişi veya asıl olarak başkası tarafından yapılan suçu işleyen kişi fail olarak kabul edilir (CK m.18/1). İspanya'da "fail" teriminin iki anlamı arasında farklılaştırmaya gidilmesi teklif edilmiştir. Terimin geniş anlamı, evvelki ve eş zamanlı iştirakin birbirinden ayırt edilmesiyle hem bir başkasını bir suç işlemeye ikna eden kimseyi, hem de suçta rol alan diğer herkesi ifade eder (Bkz. İspanyol CK m.28).

Suçun işlenmesinde insanî bir vasıta olarak iş gören masum bir kişi aracılığıyla suç üzerinde hakimiyet kuran kişiye atfen de ayrıca çeşitli sınıflandırmalar önerilmektedir. Bazı ülkelerde "dolaylı fail" terimi kullanılmaktadır (veya "aracı", "Mittelbarer Täter": Almanya,m25, f.2, StGB; İspanya, m.28; Hollanda, CK m.47/1, Macaristan: "dolaylı asıl fail"), bununla beraber başka ülkelerde bu hareket iştirak kapsamında sınıflandırılmamıştır (Finlandiya, CK m.5.4.; Romanya, "uygunsuz iştirak" terimi kullanılmaktadır; İtalya, CK m.46/2 ve m.48).

C) İştirak Halleri çok çeşitlidir. Ancak çoğu ülkede hukuk herhangi bir sınırlayıcı tanım getirmemektedir. Bu, iştirak halinde icra söz konusu olduğunda cezaî sorumluluğun soyut sınırlarının ve değişik derecelerinin kati surette belirlenmesindeki zorluktan ileri gelir. Dolayısıyla öğretinin çalışmaları ve içtihat yorumları bu noktada kilit rol oynar.

Genellikle savunulduğu üzere "şerik", doğrudan fail olmadığı halde bir suçun işlenmesine madden veya manen ciddi bir katkıda bulunan kişidir.

"Azmettiren" ve "şerik" ("Anstifter" ve "Gehilfe", "instigator" ve "abettor ve/veya aidor", "inductor" ve "accomplice": Almanya StGB m.26 ve m.27; Bosna Hersek: CK m.30 ve m.31; Hırvatistan, m.35/4; Macaristan; Romanya, CK m.25 ve m.26; Polonya, CK m.18/2-3) arasında ilkinin rolü failinkine benzetildiği takdirde (Hollanda, CK m./2 ve m.48; Finlandiya, CK m.5.5 ve 5.6; İspanya, CK m.28/2 ve m.29) ve hukuk genel olarak monist sistem üzerine kurulu olduğunda (Fransa ve İtalya) temel bir ayrım oluşabilir.

Azmettiren failde (fail bu durumda önceden suçu işlemeye kararlı olmamalıdır) suç işleme kararını uyandıran veya tahrik eden ve fiilin somut tahakkukunu önceden öngören kişidir.

Yardım eden veya şerik ise suçun icrasına bilerek ve isteyerek herhangi bir destekte bulunan kişidir. Burada asıl suç ile yardım fiili arasında olmazsa olmaz şekilde bir illiyet bağı bulunması bir önkoşul değildir (Almanya). Buna karşılık monist sistemi benimseyen ülkelerde şerikler de dâhil suç oluşturan fiile katılan herkesin cezaî sorumluluğunun ortaya çıkması için bu tip bir illiyet bağı gerekli görülür (İtalya).

Tüm bu belirtilen durumlarda fer'i sorumluluk terimi benimsenebilir. Bu sorumluluk genelde failin sorumluluğuna, daha doğrusu cezaî (yani özel hukuktan kaynaklanmayan ve tipik) sorumluluğa yol açabilecek bir fiilin haksız olarak işlenmesine bağlı bir sorumluluk olarak tanımlanır (Almanya, Bosna Hersek, Hırvatistan, Macaristan, Romanya vs.).

Fer'i iştirakin en önemli sonucu, eğer fail henüz suçu işlemediyse veya suça teşebbüste bulunmadıysa veya bir hukuka uygunluk söz konusuysa, sadece azmettirme bir "hazırlık hareketi" olarak açıkça ve suçun kendisinden daha hafif şekilde cezalandırılabilir olmadığı sürece fer'i iştirakten bahsedilememesidir (Almanya, m.30 f.1 StGB; Bosna Hersek, m.26.2; Romanya, sadece çok ciddi suçlarda ceza öngören CK m.29; Hırvatistan, sadece eğer o suça teşebbüs etmenin de cezalandırılabilir olduğu durumlarda ceza öngören CK m.37/2; Macaristan; bkz. 2.2.2.).

Aynı bakış açısına göre, suçun işlenmesi sonucuna varmayan anlaşma (teşekkül) cezalandırılamaz (Anglo-Amerikan hukuk sistemlerinden farklı olduğu göze çarpan Japonya). Bunun istisnası teşekkülü belirli suçların "hazırlık hareketleri"ne denk gören özel hükümlerin yürürlüğe konulmasıdır (yukarı bkz. 2.1.2; C-2)

Monist sistemlere göre katılımcıların cezası suçun işlenmesinde bir veya birden fazla olmalarına göre şekillenir (öğreti ve içtihatça "fail" ve "ortak failler" olarak tanımlanırlar). Bu durumda cezalandırılabilirlik aynı zamanda bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmamasına bağlıdır. Bu durumda, "azmettiren" (İtalya'da bu ayrıca ağırlaştırıcı sebep olan "tayin edici" rolünü de kapsar. Bu rol için suçun işlenmesindeki katkının boyutuna göre ağırlaştırıcı hal oluşturan CK m.112, n.3 ve 4) veya "şerik" (aynı zamanda Fransa, İtalya ve Brezilya) olmadıkları takdirde, "illî katkıları" tespit edilemeyen diğer katılımcıların sorumluluğuna gidilmesi mümkün olmayacaktır. İtalyan Ceza Kanunu m.115, suçun gerçekleştirilmesi sonucuna varmayan azmettirme ve teşekkülün cezalandırılabilir olmadığını belirtir.

Öte yandan, aralarında İspanya'nın de bulunduğu diğer ülkelerde, bir şerik tarafından sağlanan katkı "fer'i" kabul edilirken, azmettirenin sorumluluğu failin "aslî" sorumluluğuna "benzer kılınmıştır" (Hollanda, CK sırasıyla m.47/2 ve m.48).

D) Manevî unsura gelecek olursak iştirak genelde kast (tüm farklı derecelerinde: "kasdî", "doğrudan", "fer'i": Almanya, Hollanda, İtalya, Bosna Hersek, Macaristan, Finlandiya vs.) bulunması halinde suç oluşturur. Fer'i iştirakçinin kastı hem kendi "katılımını" hem de "suçun unsurlarını" içermelidir (Almanya, Hollanda, İtalya, Bosna Hersek vs.).

Diğer katılımcılar tarafından amaçlanan, suçun kurucu unsurlarını oluşturan fiilin asıl gayeleri de, katılımcı bunları kişisel bir gaye (terör kastı, bir çıkar elde etme imkânı) olarak hedeflemese bile, kastının unsurlarına dâhil olmalıdır. Kast hususunda genel hükümleri uygulamak için ayrıca katılımcının bilinçli şekilde hareket etmiş olması gerekir.

Bazen failler ve/veya ikincil taraflar, elverişsizlikten (Hollanda, CK m.47/2; Hırvatistan, CK m.36/1) veya istisnaen, kişilerin ortak hareket ettiği tartışmalı vakalardan dolayı, belli sınırlardaki objektif sorumluluktan kendi hareketleriyle ilişkili olarak cezalandırılırlar (İtalya, gerçekleştirilenden farklı bir suç işlemeyi hedefleyen bir katılımcı, azmettiren ve/veya şerik için CK m.116; Romanya, "yanlış ortak hareket" için).

Kast, illa kişisel kimlikler ve diğer katılımcıların ayrı ayrı görevleri gibi suça ilişkin tüm ayrıntıların önceden bilinmesini veya tahmin edilmesini öngörmez. Bunlar kısmen bilinmiyor olabilir, zira suç planının genel olarak bilinmesi yeterlidir (Almanya, Bosna Hersek, Hollanda, İtalya vs.).

Birden fazla kişinin bir suçu birlikte icra etmesi halinde olduğu kadar teşebbüs ve hazırlık halinde de cezaî sorumluluk yaratılması konusunda yargısal kriterlerin kapsamlarını her kişinin kanunî düzenlemeye şeklî uygunluğunun ötesinde genişletebileceğinin kabul edilmesi gereklidir. Pek çok varsayıma göre, fail veya ortak faillerin her biri kanunî düzenlemeye uygun olan fiili tamamen tek başlarına gerçekleştirmezler. Sadece suça diğer hareketler ve şeriklerle birleşince neden olan bazı hareketleri gerçekleştirirler (örneğin cebir faillerden birince, para istenmesi ise diğer bir failce gerçekleştirilir). Pek çok ceza kanununun genel hükümler bölümünde sayılmış olan suça iştirak halleri; cezalandırılabilir hareketleri açık tanımlarla sadece kısmen tipikleştiren veya örnek olarak kullanılabilen veya monist sistemlerdeki iştirak kavramına uygulanabilen ağırlaştırıcı veya hafifletici halleri tanımlayan azmettirme ve şerikliği de ihtiva eder.

Örneğin analiz edilen ceza kanunlarının genel hükümlerine göre, "azmettiren"in rolü şu şekilde tanımlanmıştır: suçu işleme kararını (belirleyici şekilde) tahrik eden veya pekiştiren, yani öven, ikna eden, avantajları sunan, bir ödül sağlayan veya vadeden, tehdit eden, gücünü kötüye kullanan, emir veren, birini aldatan veya gizli bilgi açıklamayan, tavsiye veya talimat veren, iddiaya giren, suçun fark edilmeyeceğine ikna etmeye çalışan vs.

"Şerik" ise açıkça suçun icrasını kolaylaştıran kişi olarak tanımlanmıştır, yani:

suçun işlenmesi için fırsat, araç veya gerekli bilgiye ulaşılmasına "yardım eden" veya bunları "sağlayan" (m.48/1-2 Hollanda CK);

"icra için tavsiye veya talimat veren (…)", "suç kalıntılarını yok edeceğini ve suçtan elde edilen malları saklayacağını önceden vadeden" (Hırvatistan CK m. 38//2; ayrıca Bosna Hersek vs.)

"suçun işlenmesini engelleyecek veya bastıracak herhangi bir tedbiri engelleyen, önleyen, boşa çıkaran" (Bosna Hersek)

"tavsiye vererek, birtakım hareketlerle veya başka şekillerde destekleyen" (Finlandiya CK m.5/6); vs.

Görüldüğü üzere birden fazla hareket "azmettirme" veya "iştirak" olarak sınıflandırılabilir (örneğin tavsiye veya talimat vermek) ve ikisi için de ucu açık formüller oluşturulabilir (İspanya, Finlandiya vs.).

Genelde kabul edilen görüşe göre şeriklik suçun her aşamasında gerçekleşebilirken, azmettirme suçun icrasından önce gelmelidir. Çoğu zaman bunlardan ilki "maddi" katılım, ikincisi ise "manevi" katılım olarak karakterize edilir. Ancak kesin bir sınıflandırma mümkün değildir.

Monist sistemler tarafından her kişi açısından "katılımın" ağırlığını tespit etmek amacıyla benimsenen illiyet bağı kriteri (olmazsa olmaz koşul) beraberinde birtakım sorunlar getirmektedir. Öncelikle ilişki, bilimsel veya istatistiksel yasalar temelinde tekrar etmesi muhtemel olaylar arasında değil, daha önce alınan kararlar ve yapılan planlardan bağımsız olarak değişebilen kişi davranışları arasında kurulmalıdır. Ayrıca suç işlenmesi açısından kendiliğinden somut şekilde yararlı olmayan bazı "hareketler", iştirak halinde kişisel sorumluluğun oluşturulmasına gene de katkıda bulunabilirler.

Hem marjinal bir vaka hem de katılımın en bilinen ve açık halini oluşturan "şeriklik"te illiyet bağını belirlemede katkının ağırlığını açıkça bir kriter olarak kabul etmeyen sistemler vardır (Almanya).

Pek çok yargı sisteminde şerikliğin belli şekilleri aynı zamanda bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. (Hollanda: tahrikin yayılmasını ve ciddi suçların işlenmesi için talimat verilmesini, kamu görevlisinin iştirakini ve bir suç örgütüne katılımı cezalandıran CK m.131-136, m.140; Fransa, bir grup insanın "bir veya birden fazla suçun bir veya birden fazla maddi unsurlarını içeren bir suçu işlemek için bir araya gelmesi" halinde ağırlaştırıcı hal öngören CK m.132-71; Macaristan, benzer şekilde "grup" halinde suç işlenmesi halinde ağırlaştırıcı hal öngören CK m.321/3 C vs.).

Buna karşın, yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı (2.1.2. C-1), sadece suç birliği veya örgütü suçlarının, onların yasadışı faaliyetlerini oluşturan (araç veya amaç olarak) suçlara göre özgün yanlarını unutmamak gerekir.

2.2.2. İştirak Hareketlerinin Düzenlenmesi ve Yaptırımı

Fer'ilik prensibine dayanarak ve evleviyetle monist sistemlerde, işlenen suç için öngörülen ceza "belli koşullar" atında tüm katılanlara eşit olarak uygulanır. Şerik ("Gehilfe", "abettor ve/veya aidor") ile diğer ikinci taraflar arasında bir ayrımın yapıldığı ülkelerde, ilkinin sorumluluğu failin sorumluluğundan daha az olduğu gibi azmettirenin ("Anstifter, "instigator") sorumluluğundan da daha azdır. Bu durumda bazı kanunlar sınırlamalar getirirken (Almanya, m.27 f.2 ve m.49 f.2 StGB; İspanya, fail ve azmettiren için aynı cezayı öngörürken şerikler için bir derece daha az ceza öngören CK m.28, m.61 ve m.63; Hollanda, iştirak için 1/3 indirim ve müebbet hapis cezasının 30 yıl süreli cezayla değiştirilmesini öngören CK m.49; Finlandiya, iştirak halinde azami hapis süresinden ¾ indirim ve müebbet hapsin 2-12 yıl arası hapis cezası ile değiştirilmesini öngören m.5.6; Japonya CK m.68), diğerleri ancak böyle bir ihtimalin olabileceğini belirtmektedir (Bosna Hersek, CK m.3.1.3; Polonya, CK m.19/1; Macaristan).

Her durumda kişisel kusura göre, çeşitli kanunlarca belirtilen kişisel veya sübjektif özel durumlar hakkındaki genel kurallara dayanarak cezalar farklılık gösterir (Polonya, CK m.20, m.21; Finlandiya, CK m.5.7; vs.).

Farklı şerikler ve ikincil taraflar arasında suçun doğması ve gerçekleşmesinde oynanan role dayanan bir ayrım yapılmadığı gibi, monist sistemi benimseyen ülkelerde yaptırımları farklılaştıran bir sınırlayıcı kriter de getirilmemiştir. Ancak bu yaptırımlar, genel kurallar (Avusturya) ve açıkça tanımlanmış kişisel veya sübjektif özel durumlar uyarınca (İtalya, suç için belli insanların seçilerek bunların cesaretlendirilmesi, örgütlü edilmesi ve yönetilmesi de dâhil olmak üzere cezanın ağırlaştırılmasını düzenleyen m.111, m.112; cezanın hafifletilmesini düzenleyen m.114), kişisel kusura göre belirlenmelidir. Özel olarak, suçun işlenmesinde oynanan roldense yapılan katkı oranına dayanarak "daha az göze çarpan" iştirak için ceza hafifletilebilir. Ancak son karar hâkime aittir (İtalya, çok nadiren uygulan CK m.114/1; Brezilya, ilk fıkrasında 1/6 ile 1/3 arası bir indirim öngören CK m.29).

Bazen şeriklerin ihtiyarî vazgeçmesi üzerine suçun tamamlanamadığı hallerde bazı ülkeler ceza uygulanmayan özel durumlar öngörmüşlerdir (Hırvatistan, m.36/4; Polonya CK m.23/1). Diğer bazı ülkelerde ise kışkırtıcı ajan için ceza öngörülmemesi, kastın yokluğundan dolayı olduğu yönünde yorumlanmaktadır (Almanya).

3.Terörizm ve Diğer Ağır Suç Tiplerine İlişkin Hazırlık ve İştirak

Birçok ulusal rapor (Fransa, İtalya, Brezilya, Polonya) 1970'lerin sonundan başlamak üzere, bir iç sorun olarak terörizm ve/veya örgütlü suçu daha etkili bir biçimde karşılamak için yeni düzenlemeler getirildiğinin altını çizmektedir.

Özellikle, İtalya'da bu olgular Kızıl Tugayların (Brigate Rosse) politik terörizmi ve mafya ve benzeri organizasyonların yayılmasıyla birlikte önem kazanmıştır. Sonuç olarak 1978-1980 yılları arasında adam kaçırmayı (CK m.289bis) ve "terörizm veya yıkıcılık maksadıyla" bulunulan teşebbüsleri (CK m.280) ayrı suçlar olarak cezalandırmak için İtalyan Ceza Kanununa yeni düzenlemeler getirilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki; "terörist veya yıkıcı" maksat, her suç için %50 artırma öngören zorunlu ağırlaştırma sebebi teşkil etmektedir (m.1 625/1979, 15/1980 sayılı kanuna çevrildi). Birkaç yıl sonra (1982), "mafya örgütleri"yle ilgili, "CK m.416bis'te belirtilen koşullarda veya bu madde ile cezalandırılan suç örgütlerine destek kastıyla" işlenen bütün suçlar için ağırlaştırıcı sebepler (hapis cezasının süresinin 1/3'den 1/2'sine kadar) öngören yeni bir ceza düzenlemesi yapılmıştır (m.7/I152/1991 sayılı kanun 203/1991 sayılı kanuna çevrildi). Bu reformlar, ortak hukuka istisna teşkil eden ve bu tip organizasyonların dağılmasını ve müfettişlerle işbirliğini hedefleyen, hem maddî hem usulî ek düzenlemelerle tamamlanmıştır.

Zaten örgütlü suçla mücadelenin son derece önemli olduğu yeni Fransız Ceza Kanunu'nda (1992) örgütlü grupla ilgili yeni bir ağırlaştırıcı hal getirilmiştir (CK m.132-72: yukarı bkz. 2.2.1)

Buna karşılık Brezilya'da "terör suçları"nın cezalandırılması askerî diktatörlüklerin bulunduğu dönemde ortaya çıkan ulusal güvenlikle ilgili kanuna (1983) dayanmaktadır. "Terörizm" sözcüğü Anayasa'da geçmekle beraber bu kavramın hukukî bir tanımı halen yapılmamıştır.

Daha ağır cezaların getirilmesini, bazı suçların "önceden" cezalandırılmasını, böylece hedeflenen amacın ve aslında teşekküllerin ve suç örgütlerinin rolünün ve hedefledikleri amaçlarının vurgulanmasını isteyen daha o yıllardan göze çarpan genel bir eğilim ortaya çıkmaktadır.

3.1 Hukuk siteminizde terör hareketlerine ve diğer ağır suçluluk türlerine ilişkin yasal tanımlar ve belirli kategoriler bulunmakta mıdır? Bunlar uluslararası düzeyde yapılmış olan tanımlarla (örneğin, Terörizme Karşı 2002 tarihli Avrupa Birliği Çerçeve Kararındaki ya da Sınır Ötesi Örgütlü Suçlara Karşı 2000 tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşmesindeki tanımlar ve kategoriler) uyumlu mudur ya da uyumlaştırılmış mıdır?

A) "Terörist eylemlerin" kuralcı tanımları ve/veya özel kategorileri, incelenen tüm ülkelerin ceza kanunlarında mevcuttur (Avusturya, CK m.278; Fransa, CK m.421-1; İtalya, terör amacını tanımlayan CK m.270; Hollanda, bu karakterdeki tüm suçları listeleyen CK m.83; Hırvatistan, CK m.169; özel suçlamalar öne sürüp genel tanım vermeyen Macaristan; Polonya, CK m.115/20; Romanya, 25 Kasım 2004 tarih ve 535 sayılı kanun m.2; Finlandiya, CK başlık 34 a, bölüm 6). Ancak bazı ülkelerde kavram farklı sistematik yorumlarla uygulanırken "terörizm" kelimesinin açık bir tanımı henüz teklif edilmemiştir (Almanya, m.129 a StGB bir teşekkülün "terörist" olarak görülmesi için tek başına işlenmesi yeterli görülen bazı çok ağır suçların bir listesini vermektedir; İspanya, terörist suç kategorisinin düzenlendiği CK 2.bölüm, V. Fasıl, XXII. Başlık, II. Kitap m.571; Japonya, kanunda terörizmin finanse edilmesine karşı "insanları tehdit etmeyi hedefleyen suçlular" şeklinde genel bir kavram belirtilmektedir).

Bu hükümlerin çoğu 11 Eylül 2001 New York terörist saldırılarının ardından, her ülke tarafından oluşturulan tanımlar AB'ninkilerle uyuşmadığı halde, terörizmle savaşmak üzere çıkarılan 2002/475/JAI Avrupa Birliğinin Çerçeve Kararını (İtalya, Hollanda, Bosna Hersek, Hırvatistan, Polonya, Romanya, Macaristan, Finlandiya) uygulamaya koyma teşebbüsü içinde ortaya çıkmıştır.

Örneğin İtalyan hükmü terörizm tanımına girecek her hareketi tek tek saymamaktadır. Bu yüzden hangi hareketlerin AB tanımında belirtilenlere karşılık geldiğini saptamak için yoruma ihtiyaç duyulur. Diğer ülkelerde, hareketler ya kısmen sayılmıştır (Bosna Hersek, Hırvatistan, Romanya) ya da asgari hapis cezasının süresi belirtilmiştir (Polonya: azami süre 5 yıldan fazla olamaz). Ayrıca bazı ülkelerde belirli maksatlar geniş şekilde tanımlanmıştır (Hollanda: bkz.3.2), ve bunlar oldukça farklıdır (Bosna Hersek, Romanya, Polonya) veya her suç için açıkça belirtilmemiştir (Romanya).

BM Genel Kurulu tarafından 9 Aralık 1999 tarihli, 54/109 sayılı karar ile kabul edilen Terörizm Finansmanının Önlenmesine Dair Uluslararası Sözleşmeyi göz önünde bulundurmanın gerekliliği ayrıca vurgulanmıştır (Hollanda: bu konuda II. Bölüme bakınız).

 

B) Benzer biçimde, bazen "Sınır Ötesi Örgütlü Suçlara" karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini (2000) ve ek protokollerini de uygulayarak, özellikle "örgütlü suçlara" atfen diğer çok ağır suçların değişik şekillerine dair yeni hareketler ve tanımlar getirilmiştir (Almanya, m.129 StGB; Bosna Hersek, CK m.250; Hırvatistan CK m.89/23; İtalya, 16 Mart 2006 tarihli 146 sayılı Kanun; Polonya, 2005'te yürürlüğe giren birkaç kanun; Romanya, 565/2002 sayılı kanun; Finlandiya, CK 17. fasıl, bölüm 1a(4); Japonya).

Bazı ülkeler ağır suçlarla (en çok da uyuşturucu ve göçmen kaçakçılığı ve kara para aklama) etkili mücadele için özellikle ceza muhakemesi alanında özel hükümler getirmişlerdir. Ancak "örgütlü suçlar" için henüz bir genel hüküm öngörülmemiştir. ("Sınır Ötesi Örgütlü Suçlara" karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini (2000) ve ek protokollerini kabul edip yürürlüğe koyan Fransa, Hollanda, Macaristan, Brezilya).

3.2. Bu belirli suçların kurucu (ya da ayırıcı) unsurları diğer adi suçlarınkine nazaran nasıl bir özellik göstermektedirler? Maddi unsur bakımından? Manevi unsur bakımından?

A) Pek çok rapora göre terör suçlarının kurucu ayırıcı unsuru onların amacıdır. Bu amaç kanun tarafından tanımlanmış (Hollanda, CK m.83 a: "bir hükümeti veya uluslararası örgütü hukuka aykırı bir şey yapmaya, bir şey yapmaktan kaçınmaya veya bir şeye katlanmaya zorlamak veya bir ülkenin veya uluslararası örgütün esaslı politik, anayasal, ekonomik veya sosyal yapılarını yıkmak veya bunlara zarar vermek amacıyla bir ülkenin halkını veya halkın bir kısmını ciddi şekilde korkutmak"; Fransa CK m.421-1: "Korkutma ve terör stratejileriyle kamu düzenine ciddi şekilde zarar verme amacı taşıyan kişisel veya toplu girişim"; Polonya, CK m.115/20: 1)Pek çok kimsenin kayda değer derecede korkutulması; 2) Polonya Cumhuriyeti'nin veya başka bir Devletin veya bir uluslararası örgütün organlarını belli görevleri yapmaya veya yapmaktan kaçınmaya zorlamak; 3) Polonya Cumhuriyeti'nin, başka bir Devletin veya bir uluslararası örgütün ekonomisine veya hükümete kayda değer şekilde zorluk çıkarmak veya çıkaracağına dair tehditte bulunmak"; Japonya, insanları "sindirme kastı" ve/veya "politik amaç") ve içtihatça geliştirilmiş ve cezalandırılan eylemlerin (İspanya: "anayasal düzeni veya kamusal barışı ciddi şekilde bozma amacı") temelindeki amaçtır.

Ancak bazı raporlarda belirtildiği üzere, terör suçlarını diğer suçlardan ayırabilmek için hukukun ayrıca objektif bir unsura ihtiyacı vardır: " doğaları ve şartlar gereği bir ülkeye veya bir uluslararası örgüte ciddi şekilde zarar verme kapasiteleri" (Avusturya, İtalya, Bosna Hersek, Hırvatistan, Romanya, Finlandiya ve ayrıca Almanya, Macaristan, Yeni Gine).

Belirtilmelidir ki Avrupa Birliği Çerçeve Kararı (2002) m.11 terörist eylemleri karakterize eden amacı açıkça şu şekilde tanımlar: "insanları korkutmak veya bir hükümet veya bir uluslararası örgütü bir hareketi yapmaya veya yapmaktan kaçınmaya zorlamak veya bir ülke veya uluslararası bir örgütün esaslı siyasi, anayasal, ekonomik veya sosyal yapılarını bozmak veya yıkmak…".

Ancak ayrıca belirtilmelidir ki hareket "bir ülke veya uluslararası örgüt için somut bir tehlike" yaratmalıdır.

Sonuç olarak, burada savunulduğu ve Avusturya raporunda da belirtildiği üzere terör eylemleri için üç kurucu unsur belirlenebilir:

-kanunda sayılı fiillerden birinin kasten işlenmesi;

-fiillerle bunların tipik amacı arasında gerçek bir amaçsal bir ilişki (araç/hedef) bulunması şeklinde nitelendirilebilecek bir "terör amacı"nın güdülmesi. Ortak harekette ve suç örgütü bulunması halinde bu tipik amacın birden fazla kişi tarafından bilinmesi gerekir zira bu her birinin içsel ve psikolojik bir nitelendirmesinden (kast) ziyade amacın tamamlanmasıdır (Almanya, İspanya, İtalya ve Hırvatistan'da belli bir tür kasttan bahsedilmeden "haksız fiilin sübjektif unsuru" terimi kullanılmaktadır).

-son olarak "bir ülke veya uluslararası örgüte ciddi zarar verme" konusunda somut bir tehlike bulunması. Bu da her kişinin kastında bulunmalıdır (öngörü ve istek: kast).

B) Öte yandan, "örgütlü suçlar" için başka bir tablo ortaya çıkar. Sadece birkaç ülke "örgütlü suç" olgusuna karşı (henüz) bir düzenleme getirmemiş veya bir tanım yapmamıştır (Hollanda). Diğer grup ülkelerinde ise iki ana durum tespit etmek mümkündür:

B-1) Bazı ülkelerde suçun bir suç örgütünün mü yoksa nitelikli bir suç örgütünün mü (mafya teşekkülü: İtalya CK m.416bis; veya uyuşturucu, göçmen veya silah kaçakçılığı veya kara para aklama vs. amacıyla) üyeleri tarafından işlendiği nitelendirme açısından (açıkça: Hırvatistan m.89/23; veya zımnî olarak) önem taşır.

Bu ülkelerde bu teşekküllere sadece katılmak bile suç sayılmıştır. Ancak bazı durumlarda "birtakım suçlardan birinin işlenmesi" (muhtemelen ağır veya belli bir türden) veya ekonomik faaliyetler, kamu piyasaları vs. üzerinde güç sağlamak (İtalya, Hırvatistan) veya doğrudan veya dolaylı olarak finansal veya maddî bir çıkar sağlamak (Romanya) gibi özel amaçların yanında belirli suçların işlenmesi veya en azından bu suçlara teşebbüs edilmiş olması da aranmaktadır (Bosna Hersek, CK m.249/1; Finlandiya, CK 17. Fasıl, 1. Bölüm).

B-2) İkinci grup ülkelerde, bazen tanımlanan cezanın tipolojisine atfen veya işlenmesi bir suç örgütünün varlığına dair delil ve örgütlü grup gibi ağırlaştırıcı haller için zemin oluşturan ağır (veya "çok ağır") suçların sadece sınırlayıcı şekilde sayılması teklif edilmiştir (Fransa, uyuşturucu kaçakçılığı, tedariki, kara para aklama, yağma, hırsızlık mallarını satma gibi pek çok ağır suçun bulunduğu listeyi yeniden teklif eden 9 Mart 2004 kanunu, nam-ı diğer Perben II). Bunlar "örgütlü suç"a, nitelikli suç örgütüne veya "ortak" bir suç örgütüne dair hiçbir tanım yapılmadan suç sayılmışlardır (Fransa, CK m.450-1; Brezilya CK m.288; Polonya, CK m.258).

 

3.3 Özellikle, suçu ya da ağırlaştırılmış halini öngören hüküm failin belli bir saikle (teröre yönelik veya yıkıcı nitelikte ya da suç işlemek için kurulan bir örgütün amaçlarıyla ilgili) hareket etmesini açıkça aramakta mıdır?

Buna tam bir olumlu cevap vermek mümkün değildir, sadece kısmî bir cevap verilebilir.

A)İncelenen ve önceki bölümlerde (3.2) yapılan analizle desteklenen yargısal düzenlerin çoğunda görüldüğü üzere terör suçları -veya terör karakteri taşıması nedeniyle ağırlaşanlar- açıkça failin kanunda tanımlanan şekilde bir "terörist amaç" taşımasını gerektirirler (Avusturya, Fransa, Macaristan vs.). Bu amaç içsel veya psikolojik bir unsur (özel kast) şekline nitelendirilemez. Bu, tam tersine, kanunun ifade ettiği, suç "eylemler"i ile arasında amaçsal bir ilişki (araçlar/hedef) bulunması gereken hedefe ulaşmakla ilgilidir. Sonuç olarak, kişilerin ortak hareket etmesi veya bir suç ortaklığı bulunması halinde, "tipik amaç" birden fazla kişi tarafından biliniyor/bilinebiliyor ve/veya paylaşılıyor/paylaşılabiliyor olmalıdır (Bosna Hersek).

B)Çok ağır suç şekillerine ve "örgütlü suçlara" gelince farklı normatif düzenlemeler gösterilebilir.

Ancak birtakım ağır suçların "birlikte" işlenmesini hedefleyen bir suç örgütü yapısı veya bir suç ortaklığı, suçlu grubu tarafından tipikleştirilmiş hedef ile suç işlenmesine ilişkin, sırf birliğe katılım da dâhil, belirli hareketler arasında amaçsal bir ilişkinin (araçlar/gaye) belirlenmesini gerektirir. Sonuç olarak bu durumlarda bile "tipik amaç" ortaklığı oluşturan veya bir suçta birlikte hareket eden birden fazla kişi tarafından bilinmeli/bilinebilir olmalı ve/veya paylaşılmalı/paylaşılabilir olmalıdır (Bosna Hersek).

Bu "amaçların" içeriğine gelirsek, genel olarak söylemek gerekirse, kanun tarafından belirtildiği üzere terörizm genel olarak "yıkıcı" amaçlar gütse de, örgütlü suç daha çok "yasal olmayan çıkar sağlama" peşindedir (Hırvatistan, Finlandiya) veya Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin (2000) m.2 a'daki örgütlü suç grubu tanımına göre "doğrudan veya dolaylı olarak, finansal veya başka türlü maddi çıkar sağlama" amacıyla hareket eder.

B) Hazırlık ve İştirak Şekillerinin Genişleme Özellikleri

1. Hazırlık ve iştirak biçimlerinde bir genişleme meydana gelmiş midir? (örneğin terör suçları veya diğer ağır suçluluk türlerinde)?

Ulusal raporlar bu konuda olumlu cevap vermektedirler.

Konuya dair hükümlerin çoğu, altı çizildiği üzere, terörizme (Avusturya, 2002 ve 2004; Hollanda, 2004; İtalya, 2001 ve 2005; Almanya, 2002; Bosna Hersek, 2003; Polonya, 2004; Romanya, 2004; Macaristan, 2003; Finlandiya, 2003; İsveç,2003;Japonya, 2005; Tayvan 2004) ve örgütlü suçluluğa karşı (Polonya, 2001; Romanya, 2003; Japonya, 2005; Brezilya, 2004, vs.) kanunlar ile yakın zamanda yürürlüğe sokulmuşlardır. Bunu, uluslararası kararları uygulamak ve hatta terörizmin önlenmesi konusunda 16 Mayıs 2005'te Varşova'da imzaya açılan ve 1 Haziran 2007'de yürürlüğe giren Avrupa Konseyi'nin Yeni Sözleşmesini dikkate almak için yapmışlardır.

 

1.1. Suçun işlenmesiyle sonuçlanmayan tahrik veya teşvik gibi basit hazırlık hareketlerinin bağımsız bir suç ya da olası bir suç ortaklığı olarak cezalandırılabildiği haller var mıdır?

Pek çok ülkede suçun işlenmesi sonucuna varmayan tahrik veya teşvik gibi basit hazırlık hareketleri tek başlarına cezalandırılmaktadır (Almanya m.129b f.5, bölüm 2, StGB; İspanya terör suçlarının işlenmesinde "teşekkül", "meşrulaştırma" ve "anlaşma"yı m. 571 ve m.578'e göre suç sayan CK m.579; İtalya, m.304, uygulamanın yeni terör suçlarına kadar genişletildiği m.270bis-birlik, m.270ter-yardımcı olma, 270quarter-örgüte kabul etme, 270quinquies -eğitim, 280-suça teşebbüs, 280bis-patlayıcı kullanılan terör suçları, 289bis-terör amaçlı adam kaçırma; Hollanda, CK m.46; Romanya, CK m.285; Finlandiya; Yeni Gine vs.). Diğer ülkelerde ise bunlar teşekkül olarak cezalandırılırlar (Avusturya, öldürme, yağma amacıyla adam kaçırma, köle, hayat kadını veya uyuşturucu trafiği gibi ciddi ağır suç tipolojilerini içeren CK m.277; İtalya, uygulaması yeni terör suçlarına kadar genişletilen m.302 ; Hollanda, CK m.96/2 vs.; Bosna Hersek, CK m.247; Hırvatistan, CK m.247; Macaristan, CK m.137 n.7; Finlandiya).

Belirtmek gerekir ki; bazı durumlarda teşvik ve anlaşmanın cezalandırılabilmesi için "aleni olmaları" gerekir (Brezilya, İtalya, 2005 tarihli kanun ile terörle mücadele kanununa eklenen, eğer amaç insanlığa karşı suç veya terör suçu işlemek ise hapis süresinde %50 ağırlaştırma öngören CK m.414/1ve 4. Suçlar tam olarak işlense de, CK m.304 bir "alenilik" şartı içermemesine rağmen teşvik suç oluşturur. Ancak son hipotezde tıpkı CK m.110'daki azmettirme gibi bir iştirak hareketiyse uygulanmaz).

Diğer bazı ülkelerde suçun işlenmesi sonucuna varmayan azmettirme teşebbüs olarak cezalandırılır (Avusturya, Almanya, Hırvatistan) veya başka türlü suç sayılması mümkün değilken birliğe veya gruba iştirak varsayılarak tek başına suç sayılabilir (Belçika).

1.2 Özellikle, üye olma, eğitim, sahte belgelerin veya silahların üretimi ya da bunlara sahip olma gibi suç planının gerçekleştirilmesine ve terör eylemlerinin hayata geçirilmesine öncülük eden belirli faaliyetlerin bağımsız olarak cezalandırılmasını öngören özel düzenlemeler var mıdır?

Bazı ülkelerde, terörist eylemlerin icrasında ya da ayrı bir suç olarak tanımlanmış suç planlarının gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak icra edilen özel hareketlerin cezalandırılması düzenlenmiştir. Bu hal, işe almayı (İtalya CK md. 270quarter; Hollanda CK md. 205; Hırvatistan CK md. 167 b; Romanya 2004/535 sayılı kanun, 33. md. 1. par., b bendi) eğitimi (İtalya CK m.270quinquies, Romanya 2004/535 sayılı kanun, 33. md. 1. par., b harfi), sahte evrak tanzimini ve elde bulundurmayı (Avusturya CK m.223-224.a. ; İtalya CK m.497bis; İspanya CK m.574 ile ağırlaştırılmış m.400; Hollanda CK par. 3 ile "terör suçu işlemek ya da işlenmesini kolaylaştırmak kastıyla" ağırlaştırılmış m.225; Romanya 535/2004 sayılı kanun 33. md. 1. par. b bendi) patlayıcı ya da silahları elde bulundurmak, üretmek ya da temin etmek (Avusturya CK 280. md.; Almanya StGB m.310. par.1 n.2, patlamaya neden olmak, İspanya CK m.573; özel kanunlarla ayrıca düzenlenmiş savaş malzemesi ve/veya patlayıcıları elde bulundurmak ya da kullanmak, terör kastıyla işlendiği sürece, terör suçu kapsamında değerlendirilmektedir, Hollanda CK 83. md.; Romanya 2004/535 sayılı kanun, 33. md. 1. par., b bendi) ya da diğer zararlı maddeleri üretmek, temin etmek ya da elde bulundurmak (Romanya 2004/535 sayılı kanun, 33. md. 1. par., a bendi)

Bununla birlikte, birçok ülkede bu suçlar terör suçları kapsamında cezalandırılmamaktadır. (Hırvatistan örneğinde, Ceza Kanunu'nun evrakta sahtecilik ve genel olarak silahlarla ilgili 314. ve 334. maddeleri gibi.) Hazırlık hareketlerinin özel olarak cezalandırılmasına uyuşturucu madde ticareti (Finlandiya; Brezilya 11. kanun, 348/06, aynı zamanda uyuşturucu madde kullanımını özendirmeyi de cezalandırmaktadır: 33. madde 2. paragraf), insan ticareti (Brezilya 11. kanun 106/05) ya da kara para aklama (Fransa, Finlandiya) örnek olarak gösterilebilir.

Son olarak bazı ülkelerde bu fiiller ayrı birer suç tipi kapsamında değil, fakat terör örgütüne ya da suç örgütüne iştirak suçu kapsamında cezalandırılmaktadır (Avusturya CK.m. 289 2. par.; Almanya m.129. par. a StGB; Hırvatistan)

1.3 Bu suçların işlenmesiyle ilgili hazırlıkların ya da tali hareketlerin cezalandırıldığı başka haller mevcut mudur?

Bir fiilin işlenmesi ile ilgili ayrıca feri cezalardan da bahsedilebilir.

Terörizmin finansmanı ile ilgili fiillere ek olarak (Kongrenin 2. konusuna bakınız), hazırlık hareketleri veya suçun işlenmesini kolaylaştıran fiiller (suçtan önce ya da suçla eşzamanlı olarak gerçekleştirilmiş olabilir) ve yalnızca örgütlerin veya yasadışı grupların faaliyetlerine ek olanlar ve örgüt üyeleri tarafından terör eyleminden bağımsız olarak yapılabilen fiiller arasında bir ayrım yapmak mümkündür.

A) İlk grup, Hırvatistan'da tanımlanmış özel suç biçimi olan, uluslararası bir terör eylemini gerçekleştireceğine dair "ciddi tehdit"te bulunmayı (CK. 169. md. 2.par.), Romanya'da aşağıda belirtilen fiilleri terör eylemi "sayan" ve ayrı suçlar olarak cezalandıran düzenlemeyi (535/2004 sayılı kanunun 33. md. c ve d bentleri) içermektedir:

"-c) (…) terör eylemini gerçekleşmesine yardımda bulunmuş ya da bulunacak kimseler ile anılan fiilleri işlemiş, ya da işleyecek olan kimselerin ülkeye giriş veya ülkeden çıkışını teşvik etmek, hedef bölgeye ulaşmasına imkan sağlamak (…)"

"d) hedeflenen eyleme yönelik olarak, teröristler için istihbarat veya bilgi toplamak ve bunları aktarmak; (…)"

B) İkinci grup kapsamında ise, İtalya'da özellikle "sığınak, gıda, barınma, ulaşım, iletişim vasıtaları vs. sağlamak" yoluyla terör ya da mafya örgütü ile silahlı grup üyelerine yardım eden kimseler hakkında (sırasıyla, CK. m.270ter, m.307 ve m.418) düzenlenen suç biçimleri sayılabilir.

İspanya Ceza Kanunu'nda ise m.574 kişiler tarafından işlenen tüm suç tipleri için, "silahlı gruplara, terör grupları ya da örgütlerine üye olmak, anılan topluluklarla birlikte eylemde bulunmak ya da işbirliği yapmak" ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir.

1.4 Bir kişinin hem bu hazırlık hareketlerini gerçekleştirdiği (örneğin üye olma) hem de ayrıca bu hareketlerin yöneldiği "amaç" suçu (örneğin, bir terör eyleminin gerçekleştirilmesi) işlediği için cezai takibata uğrayabildiği ve cezalandırılabildiği haller var mıdır? Bu kişinin ayrıca aynı amacı güden bir terör ya da suç örgütü kurma ya da böyle bir örgüte mensup olma suçundan dolayı da cezalandırılabilmesi mümkün müdür (Bkz. aşağıda B.3) ?

Çoğu ülkede aynı kimsenin, hem ayrı bir suç olarak tanımlanmış "hazırlık hareketleri" (sui generis -kendine özgü- ya da per se -niteliği gereği-; örneğin "asker toplama"), hem de hazırlık hareketinin sonucunda hedeflenen suç (örneğin, "terör amacıyla adam kaçırma") nedeniyle cezai takibata uğraması ve cezalandırılması mümkündür.

Bunun yanında, bir kimsenin, aynı amaç peşindeki bir terörist grubu ya da yasadışı grubu kurma veya bunlara katılma nedeniyle sorumluluğuna gidilebilmektedir (Avusturya, Almanya, İspanya, Fransa, İtalya, Hollanda, Bosna Hersek, Hırvatistan, Romanya, bkz. aşağıda B.3)

Bu durumda suçların bağımsızlıklarına bağlı olarak "gerçek içtima" söz konusudur ve bu durum "Hedef-suç" ile birlikte düşünüldüğünde toplumsal hayata ve toplumun menfaatine yönelik somut bir tehlike bulunduğu için cezalandırılan "bileşik suç"ları da içermektedir.

Buna karşılık, hukuki olarak ayrı bir suç biçiminde tanımlanmayan fakat "hazırlık hareketleri" olarak adlandırılan, teşebbüs veya teşekkül gibi fiiller, aynı suçun işlenmesi kapsamında değerlendirilmektedir (Avusturya, Almanya, İtalya, Hollanda, Macaristan, Finlandiya).

Delicta preparata ("hazırlık suçu") kavramının kabul edildiği ülkelerde bu gibi haller çeşitli sorunlar doğurmaktadır. Zira bu kimselerin ayrı suçlardan cezalandırılmış olmaları, bu suçların feri niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Bu ayrımı tespit etmek her zaman kolay olmamaktadır (Bosna Hersek, Hırvatistan) .

1.5 Bu suçluluk alanlarında teşebbüsün dikkate alındığı özel kurallar veya haller mevcut mudur? Benzer adi suçlara teşebbüsle karşılaştırıldığında, bu suçların kurucu ya da ayırıcı unsurları (maddi ya da manevi unsur bakımından) nelerdir?

Çoğu ülkede bu alanda suç ile teşebbüs arasındaki cezai bağlantı ile ilgili özel bir düzenleme ya da kural bulunmamaktadır (Avusturya, Almanya, İspanya, Hırvatistan, Macaristan, Finlandiya).

Öte yandan, diğer raporlar, ilgili düzenlemelerin bulunduğunu savunmaktadır.Şu kadar ki, teşebbüsün (veya bazen hazırlık hareketlerinin) ayrı bir suç olarak özel biçimde cezalandırılması, teşebbüs ile ilgili suç arasındaki cezai bağlantıyı dışarıda bırakmaktadır.

Özellikle İtalya'da, devlet başkanının hayatına, güvenliğine, hürriyetine ya da şerefine yönelik teşebbüslerle uluslararası hukuk düzeninin koruduğu kimselere yönelik benzer teşebbüsler, "hedeflenen suç" işlenmişçesine cezalandırılmaktadır (İtalya CK.m.276, 277, 278, 295 ve 296 ve devletin kişiliği aleyhine işlenen suçlar-bkz. yukarıda A.2.1.1)

Benzer biçimde Hollanda'da CK. m.79'da (krş. yukarıda A.2.1.1) yer alan özel düzenleme, kralın ya da ailesinin veya uluslararası hukuk tarafından korunan kimselerin hayatına veya hürriyetine yönelik saldırılara teşebbüste bulunanlar hakkında uygulanmaktadır.

Romanya'da ise,"hazırlık hareketleri"nin icra hareketleri kapsamında değerlendirildiğine dair, daha önce de incelendiği gibi, istisnai bir kuralın bulunduğu belirtilebilir. O da şudur; Terörizm alanında, belirgin şekilde dar anlamda icra hareketlerinden ayrılsa da, suçun işlenmesine uygun koşulları yaratması halinde, "benzer" olarak nitelendirilebilecek hareketler de teşebbüs kabul edilir.

2. Bu suçluluk alanlarında suça katılmanın ceza sorumluluğu bakımından dikkate alındığı veya iştirakin cezalandırıldığı kurallar veya özel durumlar var mıdır?

İncelenen raporlara göre (Avusturya, Belçika, Macaristan, Finlandiya, Türkiye, Brezilya, Japonya, Yeni Gine) bu konuda özel bir düzenleme yer almamaktadır.

Buna karşılık Fransa'da (9 Mart 2004'te çıkarılan yasa ile) bir kimsenin yaşamına yönelik teşebbüsleri azmettirenler açısından suç işlenmese bile ağırlaştırıcı sebepler genişletilmiştir (netice gerçekleşmemiş, hatta teşebbüste dahi bulunulmamış olduğu halde, "suç işlemeye teşvik etme, suçun işlenmesi ile ilgili vaat ya da öneride bulunma" CK. m.221-5-1 tarafından, suça iştirakin bir istisnası biçiminde cezalandırılmaktadır.).

Çoğu ülkede de ulusal raporlar, birçok "katılım hareketleri"nin ayrı birer suç olarak tanımlandığını ve cezalandırıldığını göstermektedir (silahlı bir grup ile işbirliğinin ayrı bir fiil olarak kabul edildiği ve cezalandırıldığı İspanya, CK. m.576; krş. yukarıda A, par.2.2.2 Hollanda; azmettirme ve iştirak hareketlerinin terör eylemlere "benzetildiği" ve ayrı birer suç olarak cezalandırıldığı Romanya 535/2004 sayılı kanun uyarınca, "terör eyleminin gerçekleştirilmesine yardımda bulunma, eyleme teşvik etme, eylemi destekleme ya da kolaylaştırma kastıyla işlenmiş fiiller" CK. m.33/1 g bendiyle cezalandırılmıştır; İtalya krş. yukarıda B bölümü 1.2. par. ve 1.3. par. b bendi, belirli fiillerin niteliği gereği -per se- "hazırlık hareketi" olarak addedilmesi ve ayrıca birer suç olarak cezalandırılması.)

Almanya'da, terör ve suç örgütleri için StBG m.129 ile getirilen özel düzenlemelerde, azmettirme ve/veya iştirak hali dört farklı alt başlıkta açıkça tanımlanmaktadır: terör örgütünü kurmak, örgüte üye olmak, örgütü desteklemek ve geliştirmek (bkz. aşağıda 2.5).

Son olarak diğer ceza hukuku sistemlerinde bazı ağır suçların "ortak" biçimde işlenmesi (Hollanda) ya da bir örgütlü suç örgütü veya grubu aracılığıyla işlenmesi (Hırvatistan) ile ilgili ağırlaştırıcı haller öngörülmüştür.

2.1 Çok failli benzer veya adi suçların maddi ya da manevi unsurları ile karşılaştırıldığında yukarıda belirtilen suçların kurucu veya ayırıcı unsurları nelerdir?

Ağırlaştırıcı sebepler ayrık tutulmak üzere, yukarıda bahsedilen olayların hepsinde tespit edilebilen, kişilerin birlikte hareket etmeleri halindeki sorumluluklarıyla ilgili genel kurallar bakımından temel farklılık, bir suça katılım "hareketlerinin" suçun tamamlanmış halinden bağımsız olarak, kanun tarafından tanımlanmış ve ayrı birer suç tipi kapsamında cezalandırılmış olmasıdır.

Bu doğrultuda, üç temel sonuca varılabilir:

A) Maddi unsur açısından, iştirak için gerekli olan "katılım", feri karakteri ve suçun işlenmesi için "nedensellik bağının etkinliği"nden hareketle, (bkz yukarda Bölüm A< 2.2.1. par. c bendi), özel olarak tanımlanmış bir suç haline gelmiştir ve yalnızca "fail"in suçu ile ilgili olarak cezalandırılmaktadır.

B) Manevi unsur ile ilgili olarak ise, suçun tamam olması için gerekli olan hareketin yapılması amaçlanmalıdır. Yani, failin fiilen asıl suçun işlenmesini teşvik etmesi ya da başka kimselerin suça katılmasını sağlaması aranmaz (iştirak konusunda manevi unsurun karmaşık yapısı ile ilgili bkz. yukarıda Bölüm A, 2.1.2. par. d bendi).

C) Son olarak, özel bir suçu işlemeye teşebbüs de ayrıca cezalandırılabilir. Bunun aksine, iştirake teşebbüs (Almanya, Hırvatistan vs.) ve ilgili suça azmettirme çeşitli hukuk sistemlerinde (Avusturya, İtalya CK.m.115, Fransa, Brezilya, Japonya) bu kapsamda değerlendirilmez.

2.2 Suçun işlenmesi ile sonuçlanmayan basit bir anlaşma ya da basit bir telkin bağımsız suçlar ya da teşekkül için anlaşma suçları gibi cezalandırılmakta mıdır? Bu durum her olay bakımından mı yoksa yalnızca terör suçları ya da diğer ağır suçluluk türleri bakımından mı geçerlidir?

Fransız raporu temel alındığında, cezalandırılabilir olması için bir netice meydana gelmesi gereken azmettirmenin (tahrik etme ya da yol gösterme yoluyla), örgütlü suçlar hakkındaki ilkelere uygulanıp uygulanamayacağı sorunu, örgütlü suçların ele alındığı Budapeşte'de gerçekleştirilen (1999) 16. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin1. bölümünde tartışılmıştır. Önceden tasarlanmış fiiller gerçekleştirilmediğinde hatta teşebbüs aşamasına dahi gelmediğinde, sistemler genellikle bastırma yoluna başvurmaktan kaçınırlar.

Günümüzde, çoğu hukuk sisteminde ceza hukukunun bu alanlarında suçun tamamlanması ile sonuçlanmayan, salt anlaşma ve teşvik (ya da azmettirme) de ayrı birer suç ya da teşekkül (krş. yukarıda Bölüm A, 2.1.2. par. ve bent C-2) olarak cezalandırılır. Bununla birlikte bu sorumluluk türü, her çeşit fiil için kabul edilmemiş, fakat yalnızca genel kuralın istisnaları olarak mevzuatta yer almıştır (Avusturya CK. m.277; İtalya CK m.302, 304 ve 414; yalnızca azmettirmeyi ayrı bir suç olarak cezalandıran buna karşılık, anlaşma yapmayı dış dünyada etki doğurmadıkça veya terör ya da örgütlü suç örgütünün kurulmasına ilişkin olmadıkça cezalandırmayan Romanya CK. m.29; suça azmettirmenin ve suçu övmenin cezalandırıldığı Brezilya CK. m.286. ve 287 -ve uyuşturucu kullanımını teşvikte olduğu gibi-: m.33 par.2/11, 343/06 sayılı kanun; Hırvatistan, terör suçları da dahil olmak üzere, uluslararası düzeyde korunan menfaatlerin ihlali suçlarının failine, suçun işlenmesini müteakip yardımda bulunmayı cezalandıran CK. m.187/b md. ile yalnızca uyuşturucu kullanımı cezalandırılabilir olmadığı halde kullanmaya teşvik etmeyi suç sayan CK. m.173/5). Bunun yanı sıra, kanun tarafından özel olarak öngörülmüş haller de olabilir (Finlandiya, Hollanda, İspanya CK. m.579; kundakçılığa azmettirmeyi, ulaşımı politik bir amaç uğruna tehlikeye sokmayı ve aynı doğrultuda, düzeni bozmak, zarar vermek ve yok etmek amacıyla patlayıcı madde kullanımını azmettirmeyi ve bu maddelerin kullanımı için anlaşma yapmayı cezalandıran Japonya)

2.3 Muhakeme düzeyinde (ya da bizzat suçu düzenleyen hükümde), bir takım karineler ya da katılmanın ispatını kolaylaştıran yöntemler bulunmakta mıdır?

İncelenen çoğu hukuk sisteminde usul aşamasında katılımın ispatlanmasına yönelik herhangi bir karine ya da kolaylaştırma öngörülmemiştir (Avusturya, Romanya, Finlandiya, Japonya, Brezilya). Buna karşılık, katılımın ayrı bir suç olarak özel cezalandırıldığı hallerde, özellikle iştirakin sağlanması için gerekli olan "katılıma" gönderme yaparak (krş. yukarıda Bölüm A 2.2.1. par. c harfi), suçun iştirak halinde işlendiğini kanıtlamak için bazı kolaylıklar tanınmıştır (Almanya, İspanya, Hollanda, İtalya).

2.4. Büyük çaplı suç örgütlerine ya da faaliyetlerine ya da bu tür ağır suçları işleyen faillere destek, yardım, "dışarında yardım" gibi (örgüt üyesi olmayan kişilerce ya da örneğin, bir doktor veya avukat tarafından gerçekleştirilen görünüşte meşru katkılar) hazırlık niteliğinde ya da tali nitelikteki hareketlerin açıkça cezalandırılması öngörülmüş müdür?

Ağır suç tiplerinin işlenmesi için gerçekleştirilen fiillerin ya da kurulan örgütler ile örgüt üyesi bir bireyin, hazırlık hareketleri ya da yardımcı fiilleri açısından, hazırlanmış çoğu raporda cezalandırılma ile ilgili birtakım belirleyici özelliklerin olduğu vurgulanmaktadır.

A) Suç örgütünün amaçlarını (örneğin, uyuşturucu ya da göçmen ticareti gibi suçların işlenmesi için kurulmuş örgütler) ortaya koyan veya örgütün faaliyetlerine araç sağlanmasına hizmet eden (örneğin, silah satın almak için hırsızlık yapmak) özel suç tiplerinin işlenmesiyle ilgili katılımları ayırt etmek mümkündür. Bu özel suç tipleri açısından, genel iştirak hükümleri ile çatışan bir durum göze çarpmamaktadır. Bu noktada tek istisna olarak, örgütleyen, yöneten, ya da örgüt içinde ön planda bulunan kimselerin rollerinin ve fiillerinin, bu suçlara azmettirme veya iştirak açısından değerlendirilmesi gösterilebilir (genel uygulama ile ilgili bkz. Bosna-Hersek örneği), Fakat burada öncelikli olarak, örgütleyen ve üye olarak örgüte katılanların farklı fiillerine ya da rollerine bağlı sorumluluklarından bahsedilmektedir.

B) Buna karşılık, örgüte olası bir "dışarından" yardım ile ilgili, örgüt üyesi olmayan bir kimsenin, hazırlık hareketleri ya da yardımcı fiiller (örgüt dışı bireyler ya da avukat, doktor gibi uygun toplumsal görevleri yerine getirenler tarafından gerçekleştirilen destek, yardım, "dışarıdan" yardım gibi) aracılığıyla aynı suça katılımı açısından çeşitli çözüm önerileri getirilmiştir.

B-1) Bir örgüte yardım ve yataklık aracılığıyla iştirake teşvikin içeriğinin, üyesi olmadıkları örgüte lojistik destek sağlayan kimseleri de içerecek şekilde genişleyip genişlemediği sorunu, 1999 yılında Budapeşte'de yapılan 16. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nde Fransız raporundan hareketle tartışılmıştır. Konu genç ceza hukukçuları tarafından, bir suç örgütünün üyelerinin taksi şoförleri, pizza teslimatçıları ve avukatlarının sorumluluğu açısından tartışılmıştır. Mesele, eylemcilerle büyük ihtimalle hiçbir zaman temas kurmayacak olan destekçilerin çeşitliliğinden faydalanan terör ağlarıyla ilgilidir.

Fransız raporuna göre, bu bağlamda cezai sorumluluğun sınırı Fransız Yargıtayının dolaylı iştirak hakkında uyguladığı şekilde, manevi unsur ile belirlenebilir. Dolaylı şerik, yukarıdaki cümle uyarınca, suç planının farkında olan ve çeşitli sebeplerden (mali, ahlaki, dini) ötürü bu plan içinde yer almak yönünde iradesi bulunan, bu suçun icrası kapsamında bir başka faille birlikte hareket eden kimsedir. Bu durum, müşterilerinin yasal olmayan hareketleri ile ilgili bilgi sahibi olsa ya da şüpheleri bulunsa bile ancak görevini yerine getiren pizza teslimatçısı ya da taksi şoförü için geçerli değildir. Buna karşılık, gönüllü olarak yardım teklifinde bulunan destekçi ya da sempatizanlar, hem çalıntı malların satımı ya da kara para aklama gibi özel suç tipini gerçekleştirmekten (eğer fiil vuku bulduktan sonra yardımda bulunurlarsa) hem de suça iştirakten (eğer hareketleri suçun işlenmesine hazırlık ya da yardımcı hareket kapsamında değerlendirilebiliyorsa) sorumlu tutulabilecektir.

Belçika'da, iştirak ile ilgili genel hükümler uyarınca, bir avukat gibi, CK. m.66 ve 67'e uyan eylemlerle dışarıdan yardımda bulunan (bu kimsenin suç işlediğini bilmesi ve bu özel suç tipini tamamlamak yönünde bir iradesi bulunması şarttır) bir kimsenin cezalandırılması da mümkündür.

Romanya'da, faaliyetlere veya ağır suçlar işlemeyi hedefleyen suç örgütlerine ya da bireylere, üye olmayan kimseler (avukat, doktor vs.) tarafından destek, yardım ve yataklığın, bu kimselerin, suç örgütünün eylemlerinden bağımsız olarak görevlerini icra etmeleri halinde cezalandırılmadığının altı çizilmiştir.

(Japonya gibi özel bir düzenlemenin bulunmadığı ve genel ortak eylem hükümlerinin uygulandığı) Brezilya'da failin, hareketi yasal olsa bile, örgüt üyeleriyle aynı amacı takip etmesi yeterlidir.

B-2) Diğer hukuk sistemlerinde, "dışarıdan" şerik olan kimselerin cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için nesnel bir unsur temel alınmıştır. Böylelikle bunlar, örgüt üyeleri ile yasal ilişkide olan kimselerden ayırt edilebilirler.

Almanya'da, StGB m.129. a., 5. par. ile öngörülmüş özel düzenlemeye uygun olarak, örgüt üyesi olmayanların iştirak eylemleri, "destek" ("unterstuzung") kapsamında cezalandırılmaktadır. Sonuç olarak, bu kişilerin örgüte bir "yarar" sağlamaları gerekmektedir ve bu kategoride değerlendirilebilecek olan azmettirmenin veya iştirakin söz konusu olmamalıdır. Hırvatistan'da, bu konuda özel bir düzenleme getirilmediğinden aynı çözüm öngörülmüştür.

İspanya'da, (CK. m.576) silahlı bir grup, bir suç ya da terör örgütünün faaliyetleri ve amaçlarıyla "işbirliği"nin düzenlendiği bir hüküm getirilmiştir. İşbirliği, 2. paragrafta örnekleyici olarak sayılmış hareketlerin (istihbarat ve işgücü, mal ve araç gereç sağlama, depo ya da sığınak hazırlama, bu terör örgütleriyle bağlantılı kişileri barındırma, bir eylemi destekleme ya da planlama) icrası ile, bağımsız bir suç olarak gerçekleşebilir. Bu hüküm aynı zamanda, "ekonomik ya da başka biçimde, işbirliğine denk her fiil, yardım ve arabuluculuğu" kapsamaktadır. İkinci durumda örgüt üyesi olmayan kimselere uygulanacak mevzuatın kapsamının, yalnızca manevi destek hariç tutularak genişletilmesi, öğreti tarafından eleştirmektedir.

Hollanda'da, suç örgütüne "katılım"ın genel düzenlemesi, şeklen örgüte üye olmayan, örgütün kuruluş amacını teşkil eden suçların işlenmesinde yer almayan fakat, örgütün amaçlarına ulaşması kastıyla örgüt faaliyetlerinde "yer alan" veya bunlara "destek" olan kimseleri kapsamaktadır. Bununla birlikte, CK. m.140/4, suç örgütüne katılımın, mali yardım veya araç gereç temini ve örgüte yardım edecek kimselerin toplanmasını kapsadığı belirtilmektedir.

İtalya'da, birlikte işlenen suçlarda iştirak ve katılım ile ilgili cezai sorumluluk, Yargıtay ve diğer Mahkemeler tarafından özellikle mafya örgütü suçları (CK. m.416bis.), uyuşturucu ticareti (309/1990 m.74) ve diğer suç tipleri (CK 416. md.) için uygulanmaktadır. CK. m.110 ile getirilen genel düzenleme ile, bu örgütlerin faaliyetlerine katılan kimseler (örneğin Yargıtay hâkimleri, bakanlar dâhil olmak üzere politikacılar, işadamları, doktorlar, avukatlar vs.) rolü ne olursa olsun, kendisi üye olmasa bile (yani, örgütün disiplin kurallarına tabi olmadan ve genellikle örgüt üyesi olarak da tanınmaksızın) eylemin suç niteliğini bildiği ve örgüt fiillerine destek olduğu gerekçesinden hareketle, ilgili örgütün eylemlerine iştirak ile suçlanabilir ve genellikle mahkum edilir (İtalyan Yargıtayı kararı, United Sections, 12.07.2005).

Suç örgütlerine -terör örgütleri için de uygulanabilir, örneğin üyeler için sahte evrak tanzim eden kimse- "dışarıdan" katılımın cezai sorumluluk kapsamına alınmasının uygulamada yarattığı güçlük, monist sistemlerin temel ilkelerinden kaynaklanmaktadır (krş. yukarıda, Bölüm A, 2.2.1.par. A bendi). Bir örgütün yapısını ve hedeflerini bilen belirli bir kimsenin örgütün kurulması ve varlığının devamını sağlayası için, durumunu ve amaçlarını bilerek, kendi adına farklı çıkarlar sağlamak amacıyla hareket etse dahi, "illi" katılım gösterdiğinin (Avusturya ve İtalya örneğinde olduğu gibi "manevi" de olabilir.) kanıtlanması için deliller ileri sürülmelidir. Bunun bir sonucu olarak, ilgili kimsenin katılımı, yalnızca özel faaliyetlerle ya da üyelerle ilişkilendirilemez (bu durumda, İtalya'da özel düzenlemeler uygulanır CK m.207ter, 307 ve 418.: krş. yukarıda, 1.3. par. b bendi)

C) Son olarak, bir örgüte destek, yardım ve yataklığın "toplumsal olarak uygun" (örneğin, danışman avukat ya da mali müşavir tarafından) katılım yoluyla yapılmasının, açık bir biçimde örgüte katılma olarak tanımlandığı düzenlemelerin bulunduğu ülkelerden (Finlandiya) de bahsedilmelidir. Fakat kanun koyucu özel kast aramaktadır: bu gibi hallerde ilgili kimsenin örgütün hedeflediği suçu işlemek kastı olmalıdır (CK, Bölüm 17 Kısım 1a, par.1,n. 5. ya da 6)

3- Suç örgütü veya terör örgütü kurma ya da bu gibi çok ağır suçları işlemek için bir araya gelme filleri, bu suçlar için basit bir anlaşmanın ya da basit bir iştirakin yanında bağımsız suç olarak öngörülmüş müdür? Yoksa suç örgütlerine ilişkin genel düzenlemeler, ya da belki bunların ağırlaştırılmış halleri mi uygulanmaktadır?

Japonya ve İsveç istisnaları dışındaki ülkelerden gelen raporların çoğunluğu işaret etmektedir ki; salt anlaşma veya iştirakle işlenen suçlardan farklı olarak, "terörist" örgüt veya oluşum veya grup, veya ağır suç türleri amacıyla teşkil edilmiş bir grup tarafından işlenen bir daha fazla sayıda suçlar için suç tanımları, yürürlüğe girmiştir. (Almanya, m.129, 129 a, 129 b StGB; Avusturya, suç örgütü için madde 278 ve terörist örgüt için 278 b CK, 278 CK suç örgütünü genel olarak cezalandırmaktayken; Fransa'da madde 421-2-1, terörist amaçlı bir suç örgütüne katılmayı cezalandırmaktadır; İtalya'da, madde 270-bis ve 416-bis CK, yakın zamanda "örgütlü suç grubunun" katılımıyla işlenmiş sınır aşan suçlar için ağırlaştırılmış şartları tesis edilmiştir: Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (2000) 146/2006sayılı kanun m.4; Hollanda CK m.140; Bosna Hersek CK m.250; Hırvatistan m.187 ve -terörist amaç için- CK m.222; Romanya, örgütlü suç karşıtı önleyici ve bastırıcı tedbirler üzerine 39/2003 sayılı kanun m.7 ve terörist örgütlerin cezalandırılmasıyla ilgili 535/2005 numaralı Kanun m.35; Macaristan, CK m. 137, n.8; Finlandiya, CK 34. Kısım, 4. Bölüm)

Buna karşılık bazı ülkelerde suç örgütleri alanında genel hükümler (Brezilya, CK m.288), bazen ağırlaştırıcı şartlarla birlikte (İspanya CK m.515, özellikle n.2, m.516'daki ağırlaştırıcı şartlarla birlikte; Polonya, CK m.258, par.2) uygulanmaktadır.

3.1. Şayet özel düzenlemeler söz konusuysa, bu suç örgütleri ne şekilde tanımlanmaktadır? Bu tanımlamada, faillerin niteliğine mi, hükümetin belirlediği listedeki isimlere mi yoksa soyut normatif düzenlemedeki unsurlara (maddi ve/veya manevi unsur) mı bağlı kalmaktadır?

İncelenen tüm ülkelerde, suç örgütleri yukarıda da belirtildiği gibi (Raporun ilk kısmında belirtildiği üzere, A. kısmı par. 3.1, 3.2 ve 3.3) çeşitli suç tanımlarındaki soyut olarak belirlenmiş maddi ve manevi unsurlarla teşhis edilmektedir.

3.2. Bu şekilde belirlenen örgütün kurucu ve/veya niteleyici koşulları nelerdir?(Asgari şerik sayısı, organizasyona ilişkin koşullar, rollerin dağılımı, örgütün ya da grubun devamlılığı ya da süresi, suç planının niteliği, nihai amaçları gibi)

Suç örgütleri için farklı kurucu şartlar mevcuttur.

A) Pek çok ülke objektif unsur olarak asgari sayıda suç ortağının varlığını ("ikiden fazla" veya "3 veya daha fazla kişi", Avrupa Birliği Terörizme Karşı Çerçeve Kararı(2002) ve Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine (2000) uygun olarak) aramaktadır: Avusturya, Almanya, Belçika, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Macaristan, Finlandiya vs.; fakat Brezilya'da: CK m.288 "üç kişiden fazla kişi" şartını, uyuşturucu kaçakçılığı amacıyla kurulmuş örgütün cezalandırılmasında 2 kişinin yeterli olarak görülmesiyle birlikte, aramaktadır: 11.343/06 sayılı kanun m.35. Başka ülkelerde de 2 kişi, farklı suç örgütü tipleri için en az 3 kişinin varlığının aranmasına rağmen (İtalya, CK m.416: basit suç örgütü; CK m.416-bis: mafya örgütü; vs.) yeterli görülmektedir. (Fransa, İtalya, CK m.270-bis: terörist örgüt, Yeni Gine)

İstikrar veya örgütün belli bir süre (uzun olması gerekli değil) varolması, bazı hukuk düzenlerinde (Avusturya, Bosna-Hersek, CK m.1.17; Romanya, m.2, bent a, kanun no. 39/2003; Finlandiya) bir önşart olarak tesis edilmiştir, bazı ülkelerde kanunla değil fakat içtihat ve öğretiyle (Almanya, Belçika, İspanya, Fransa, İtalya, Hırvatistan, Yeni Gine) kabul edilmiştir. Bu unsur aynı zamanda suç örgütünün, suç işlenmesi ile sonuçlanmayan basit anlaşmadan ayrılmasına yardımcı olan esaslı unsurlardan biridir.

Örgüt unsuru, marjinal düzeyde de olsa (basit planlama, araç sağlama, görev dağılımı vb.), kanun tarafından açıkça aranabilmektedir (Bosna-Hersek, "örgütlü grup suçlusu" için CK m.1.17; Hırvatistan, CK, m.89, par.22, grup üyelerinin bağlantılı olması ve görev dağılımının yapılmış olması şartını arar) veya içtihat ve öğreti tarafından, suçlamada zımni olarak dahil edildiği üzere (Almanya, Belçika, İspanya, İtalya, Hollanda, Hırvatistan, Yeni Gine) tanınabilmektedir.

Nihayet, içinde en az dört hususi örgüt suçu, örgütün veya oluşumun hareket şekillerinin (modus operandi: korkutma yöntemini, tehdidi, şiddeti, sahtekârlık faaliyetlerini kullanması) belirtildiği hukuk düzenleri (Belçika, Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini (2000) uygulayan 10 Ağustos 2005 tarihli kanundan önce yürürlükteki CK m.324 b; İtalya, CK m.270-bis, terörist örgüt ve m.416-bis, mafya örgütü, fakat basit suç örgütüne dair m.416 ve D.P.R. m.74 309/1990 uyuşturucu kaçakçılığı amacıyla kurulmuş örgüt hariç; Türkiye, Terörle Mücadele Kanunu m.7) mevcuttur.

Suç örgütünü oluşturan unsurlara ilâve olarak, örgüte bireysel iştirakle bağlantılı unsurlar da ayrıca dikkate alınmalıdır (bu anlamda Fransa'da, "harici" eylem gerekliliğinin altı çizilmiştir).

B) Manevi unsur olarak, tüm ülkelerde kast, örgütün veya örgütün suçlu tabiatının bilinmesi ve içinde yer alma istekliliği (animus socii: Almanya'da "ortak niyet " şartı ihdas edilmiştir) olarak aranmaktadır.

Örgüt veya oluşum tarafından takip edilen özel amaçlar, suç tanımının doğası ve yapısını niteleyen tipik amaçlarla (yukarıda, A Kısmı, par. 3.2, A ve B-1 bentleri; ve par. 3.3) beraber, tüm üyeleri tarafından bilinmeli ve paylaşılmalıdır (pek çok rapor bu bağlamda "özel kast" veya "özgü kasttan" bahsetmektedir: Fransa, Hollanda, Hırvatistan, Finlandiya), ve özellikle müşterek yapılar olarak örgütler için, bireylerin manevi unsurundan ayırt edilmelidir (kişisel kast).

Örgüte veya oluşuma katılan herkesin üyesi olduğu örgütün veya oluşumun amacını "paylaşması", ve "benimsemesi", ve böylece grup içindeki faaliyeti veya görevi ve amaçlarının bilinçli takibi arasında bir "araç/amaç" ilişkisi kurması zorunludur. Buna karşın, her üyenin örgüt ve planları hakkında her ayrıntıyı veya diğer (tüm) üyelerin kimliğini bilmesi (Bosna-Hersek, Hırvatistan) gerekmemektedir.

3.3. Müeyyide bakımından basit iştirak ile daha nitelikli hareketler bakımından bir uygulama farklılığı var mıdır (oluşum, organizasyon, yönetim vb.)? Suçun meydana getirilmesine bizzat katılmamış olsalar dahi suç örgütünün amacını oluşturan suçların işlenmesi ile ilgili olarak örgüt yöneticileri ya da üyeler için farklı kurallar ya da özel şartlar var mıdır?

Ülkelerin çoğunda, bir örgüte salt katılım hâlinin cezalandırılması ve diğer ağırlaştırıcı davranışların (kurma, örgütleme, yönetme, vs) cezalandırılması arasında büyük bir fark mevcuttur.

Meselâ, Avusturya'da bir terör örgütünü yöneten kişiler, örgütün farklı suçları arasında hiç bir fark saptanmamasına rağmen 5 ilâ 15 sene arasında hapse mahkûm edilebilirken, örgütün içinde yer alanlar 1 ilâ 10 yıl arasında hapse mahkûm edilmektedirler (CK m.278 b, par.2). Almanya'da takdiri hafifletici sebep, suçu hafif derecede olan ve katkısı hafif derecede kalan üyelere uygulanabilmekteyken, (m.129, par.6) yöneticileri ve destekçileri("Rädelsführer" ve "Hintermänner": CK m.139 a, par. 4) için özel bir ağırlaştırıcı sebep belirlenmiştir. Fransa'da, iştirak için hapis cezası 10 yıl iken bir terör ağının örgütlenmesi veya yönetilmesi 20 yılı geçmeyen bir cezaya tabidir. (CK m.421-5) İspanya'da, m.516 yöneticiler ve destekçiler için 8 ilâ 14 yıl arası hapis cezası getirirken şeriklere 6 ilâ 12 yıl arası ceza vermektedir. Hollanda'da, bir suç örgütüne iştirak 6 yılı geçmeyen bir hapis cezasına tâbiyken iştirak için azami hapis cezası örgütün kurucuları, liderleri ve yöneticileri bağlamında üçte biri oranında (CK, m.140, par. 3) artırılabilmektedir. Hâlbuki, bir terör örgütünün mevcudiyeti hâlinde (CK .140) bu sayılan grup için müebbet hapis veya 30 yıllık hapis cezası mevzubahisken, iştirak için azami 15 yıllık hapis cezası veya para cezası tatbik edilmektedir. İtalya'da (CK, m.270bis, par. 1: terör örgütlerinin kurucuları, liderleri ve başlıca üyeleri vs. için hapis cezası 7 ilâ 15 yıl arasında iken par.2: örgüt içinde yer alanlara 5 ve 10 yıl arasında ceza getirmektedir; CK m.416-bis, par.1: mafya tipi örgütlere katılanlar için aynı cezalar öngörülmüş, kurucu, liderler ve başlıca üyeler için ise 7 ilâ 12 yıl arası hapis cezası belirlenmiştir: par. 2) , Polonya'da (CK m.258) ve Türkiye'de (CK, m.314) örgüt faaliyetlerindeki iki kategoriye uygulanacak yaptırımlarda önemli farklar mevcuttur. Diğer taraftan, Finlandiya'da, ağırlaştırıcı sebepler sadece bir terörist grubu yöneten veya finanse eden kişiler için (34. Kısım a, 3. Bölüm) öngörülmüşken, diğer tüm vakâlarda, genel kurallar bireysel kusur derecesi temelinde (6. Kısım, 5. Bölüm, CK par. 2) uygulanmaktadır.

Buna karşılık Macaristan'da, Romanya'da ve Yeni Gine'de; bir suç örgütündeki kurucular, liderler ve başlıca üyeler ile salt üyeler arasında hiç bir fark tanımlanmamıştır. Bu şart Romanya'da yakın zamanda terörist birimin (tanımlanmış ve ayrı bir suça dönüşmüştür: m.35) yöneticilerini müebbet hapisle veya 15 ilâ 25 yıl arasında hapisle cezalandıran 535/2004 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle terör suçu halinde değişmiş olmakla beraber, örgütlü suç açısından (kanun 39/003) korunmuştur. İştirak, destek vs. vâkalarında hapis cezası 10 ilâ 15 yıl arasında olmaktadır. Diğer ülkelerde, sadece bireylerin ortak hareketi için belirlenmiş genel ağırlaştırıcı şartlar (Brezilya, CK m.62, n.1: destek, örgütleme, yönetme) uygulanmaktadır.

B) Böyle bir suç örgütünün amacını oluşturan suçların işlenmesi için kurulan bir örgütün üyeleri ve yöneticilerinin cezai sorumluluklarını farklılaştıran bazı istisnai düzenlemeler ve özel şartlar mevcuttur. Bu kişiler maddi anlamda hiç bir eylemi gerçekleştirmeseler bile esas suç planını icra ederken, örgüt tarafından işlenen tüm suçlardan eşit olarak sorumlu tutulurlar(Bosna-Hersek, Hırvatistan). Buna karşılık pek çok hukuk düzeninde, bireylerin ortak hareketine yönelik genel hükümler uygulanmaktadır. Bunun sonucu olarak bu suçlara ancak bilerek ve isteyerek katılanlar bu suçlardan örgüt suçu cezası ile beraber sorumlu tutulacaklardır (Almanya, Belçika, İspanya, İtalya, Hollanda, Hırvatistan, Macaristan, Romanya, birçok suçun örgüt suçu ile birlikte işlenme ihtimalini açıkça öngören: CK m.323, par.2; ayrı örgüt suçları ile, amacı ortaya koyan suçun işlenmesine dahil edilen, teşekkül gibi basit hazırlık hareketlerinin farkı için Bkz. yukarıda A Kısmı, par. 2.1.2, C-1 ve C-2 maddeleri).

4- Hukuk düzeniniz tarafından öngörülmüş tüzel kişilerin (cezai veya diğer nitelikteki) sorumluluğuna ilişkin genel nitelikteki düzenlemeler ve müeyyideler terör suçları ya da diğer ağır suçların işlenmesi halinde de uygulanmakta mıdır? Bu düzenleme ile terör veya suç örgütü kurma suçları arasındaki ilişki nedir (ikincili alternatif, birlikte uygulama vb.) ?

İncelenen ülkelerin çoğunda, tüzel kişilerin cezai ve diğer nitelikteki sorumluluklarına dair şartlar ve yaptırımlar terörizm ve diğer ağır nitelikteki suçların işlenmesi halinde de uygulanır.

Dört farklı hâl özetlenebilir.

A) Ülkelerin çoğunda, tüzel kişilerin cezai sorumluluğuna dair genel hükümler bu tipteki suçlara da uygulanır. Bu suçların yürürlüğe girmesi yakın zamanlarda uluslararası hukukun ve Avrupa mevzuatının etkili hale getirilmesi amacıyla gerçekleşmiştir, pek çok hukuk düzeninde bu sorumluluk şekli genel bir niteliğe sahiptir ve bazı suçlarla sınırlandırılmamıştır. Buna karşılık, bu sorumluluk terör suçlarına ve örgüt suçlarına da (Avusturya'da, bir suçun failinin suçu işlemek amacıyla bir tüzel kişiliğin yapısını suistimal ederse, özel yaptırımlar kişiler için öngörülen cezalarla içtima eder ve onlardan bağımsız olarak kanuna uygulanır; Belçika, 4 Mayıs 1999 tarihli Kanunla yürürlüğe giren CK m.5, "kendiliğinden ve isteyerek" icra edilen suçlara -bu terör suçları gibi-gerçek kişilerle aynı şartlarda tüzel kişilerin sorumluluğunun yükleneceğini belirtmektedir; Fransa, CK m.121-2 ve 9.3.2004 tarihli kanun; Hollanda, CK m.51; Bosna-Hersek, CK XIV. Kısım, m.122-144; Hırvatistan, 24.3.2004 tarihli Kanun; Polonya, 28.10.2002 tarihli Kanun; Romanya, 278/2006 tarihli Kanun; Macaristan 2001 Kanunu) uygulanmaktadır.

B) Diğer bir grup ülkede, bazı suçlar için özel bir alan oluşturulmuştur. Finlandiya'da 1995'te yürürlüğe giren CK 9. Kısmı'nda suç örgütlerine iştirakin (17. Kısım, Bölüm 1a, par.24) ve terör suçlarının (CK, 34a Kısmı) da dahil olduğu bazı suçlar için ek ve bağımsız sorumluluk düzenlenmiştir. Türkiye'de 29.06.2006'da yeniden düzenlenen Terörle Mücadele Kanunu m.8'de aynı yönde düzenlemeler getirmiştir. Buna karşılık Japonya'da, bu türde bir sorumluluk var olmasına rağmen terör suçlarına veya ceza kanununda var olan suçlara (ölüm, kasten yangın) uygulanmamaktadır.

C) Diğer ülkeler idari olarak da bilinen bir sorumluluk türünü kabul etmişlerdir. Almanya'da, OWIG (Düzene Aykırılıklar Kanunu) m.30 ve m.130'a göre, tüzel kişilik kendisini temsil etmeye yetkili bireylerin tüzel kişiliğe izafe edilebilecek bir kabahat işlemesi hâlinde idari para cezası ödemek zorundadır; İspanya'da m.129 hâkime CK m. 515'te tanımlanan suç örgütünün feshini de (CK m.520) kapsayan fer'î bir ceza uygulama yetkisi tanımaktadır; İtalya'da, kişilerin sorumluluklarına ek ve cezai bir karakteri olan, tüzel kişiliklerin sorumlulukları (231/2001 sayılı kanun ile düzenlenmiştir ve para cezası ile birçok ciddi vakada faaliyetten men cezası getirilmiştir), terör suçları (CK m.416), örgütlü suç alanlarındaki "sınır aşan" suçlar (örneğin, hem suç örgütleri hem de mafya örgütleri, CK.m.416bis, Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini iç hukuka dahil eden kanunun 10.maddesi, birçok ciddi vakada kalıcı biçimde faaliyetten men cezasını öngörmektedir) dahil olmak üzere kanunda açıkça sayılan suçlara uygulanır.

D) Nihayet, Brezilya ve Yeni Gine'de, tüzel kişilerin sorumluluğunu ilgilendiren bazı vakalar önceden tanımlanmış olmasına (uyuşturucu ile ilgili suçlarda Yeni Gine'de, çevreyle ilgili Brezilya'da) rağmen, bu tipteki suçlarda tüzel kişilerin sorumluluğu yoktur.

5. Terör suçlarını işlemeye tahrik veya bu suçlara diğer manevi katılma ya da iştirak türlerinden ayrı olarak, terörizmle ilgili fikirlerin yayılması ve/veya açıklanması fiillerinin özel olarak cezalandırıldığı haller bulunmakta mıdır?

Esas olarak terörizme veya ideolojik içerikli diğer suçlara ilişkin fikir veya görüşlerin ifadesini ve/veya yayılımını içeren propaganda ve ideolojik fikirlerin aşılanması faaliyetlerine, hazırlıkların ve cezalandırılabilir katılım biçimlerinin genişlemesinde özel önem verilmelidir.

Bu bağlamda pek çok ülkede terör suçu işlemeye teşvik ve manevi iştirakin diğer biçimlerinden ayırt edilebilir olan terörizme ilişkin fikir veya görüşlerin ifadesi ve/veya yayılması eylemi için özel cezai düzenlemeler bulunmaktadır (bkz. aşağıda 5.1). Öte yandan, diğer ülkelerde özel düzenlemeler bulunmamakta ve suç işlemeye alenen teşvik ve suç işlemenin övülmesine ilişkin genel hükümler uygulanmaktadır (Belçika, CK m. 66 toplu tahrik; ve suç işlemeye alenen tahriki suç haline getiren 25 Mart 1891 Kanunu; Hırvatistan CK m. 174 par. 3 ve 4 ırka dayanan düşmanlık ve ayrımcılığa teşvik; Hollanda, CK m. 131 ve 132 ayrı suç teşkil eden teşvik ve kışkırtıcı araçların yayılması; Polonya, CK m. 255 herhangi bir suçun tavsiye edilmesi ve alenen onaylanması; Finlandiya, CK Bölüm 17 Kısım 1 bir suça alenen teşvik; Brezilya, Yeni Gine)

5.1 Özellikle, terörizmle bağlantılı ideolojik fikirlerin aşılanması, övülmesi, görsel-işitsel medya aracılığıyla ya da internet üzerinde, yazılı biçimde veya diğer araçlarla yayınlanması veya dağıtılması, propagandası bağımsız suçlar olarak düzenlenmiş midir?

Avusturya'da, CK m. 282 bu suçların özendirilmesini ve onaylanmasını suç haline getirmektedir; Almanya'da, m.126 par. 1/2 ve 6 bu suçları işleme tehdidinin kamu barışını ihlal etmesini; m.130 suçların işlenmesi "talimatını"; m.140 alenen onaylamayı cezalandırmaktadır. İspanya'da, CK m. 578 terör suçlarına yönelik övgüyü ve suçların haklı gösterilmesini cezalandırmaktadır; Fransa'da basın özgürlüğü hakkındaki 29 Temmuz 1881 Kanunu m. 24 bu eylemlerin doğrudan tahrikini ve alenen övülmesini cezalandırmaktadır. İtalya'da CK m. 414 azmettirmeyi ve alenen övmeyi terörist suçlar veya insanlığa karşı suçlar söz konusu olduğunda 2005 yılında yürürlüğe konulmuş ağırlaştırıcı neden ile birlikte cezalandırmaktadır. Romanya'da 535/2004 sayılı Kanun m. 33 ideolojik fikirlerini aşılama faaliyetini, internet veya diğer medya aracılığıyla yazılı veya görsel-işitsel araçların yayınını ve dağıtımını; Türkiye'de ise Terörle Mücadele Kanunu m. 6 ve 7 propaganda, bilgilerin yayınlanması, toplantı ve gösterilerin düzenlenmesi vs ile ilgili çeşitli eylemleri cezalandırmaktadır.

5.2 Her bir suçun cezalandırılabilmesi için gerekli maddi ve manevi unsurlar nelerdir? Bunların tamamlanma anı nedir?

Bu durumda teşvik eyleminin amacı olan olayın veya suçun aniden gerçekleşmesini gerektirmeyen şekli suçtan bahsedilir (Belçika bu konuda bir istisna teşkil eder, bkz. CK m. 66), zira bu hipoteze göre suça (manevi) iştirak cezalandırılabilir niteliktedir. Dolayısıyla suç, karakteristik hareketlerin (bildirim, yayın vs.) icrası ile tamam olur.

Göz önüne alınması gereken önemli bir maddi unsur eylemin "aleniyet" boyutudur (eylemin gerçekleştirildiği yer veya eylemin yöneldiği kişi sayısının çokluğu, kullanılan basın, radyo, televizyon, internet gibi bildirim yöntemleri için)

Geniş bir yelpazedeki ülkelerde, bildirimin içeriği, ifade yöntemi ve bağlamı itibariyle fail tarafından amaçlanmış fiile kamuyu teşvik etmek için elverişli (Avusturya) olması gerekir. Dahası, bildirim kamu düzeni ve barışı için somut bir tehlike teşkil etmelidir (İtalya), veya daha açıkça, özel olarak belirtilen suçların fiilen işlenmesi riskini ortaya çıkarabilecek olması gerekir (Finlandiya).

Manevi unsur açısından kast gereklidir. Manevi unsur, eylemin bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesine ek olarak - bu kapsama eylemin yol açacağı muhtemel tehlike de dahildir-, kanunda özel olarak gösterilmiş olduğundan suçun başka insanlar tarafından gerçekleştirilebilmesi amacını da içermelidir (Romanya, Türkiye).

5.3 Diğer terör suçları ve/veya benzer adi suçlarla karşılaştırıldığında, yaptırım bakımından nasıl bir uygulama söz konusudur?

İncelenen hukuki düzenlerin çoğu, yukarıda bahsedilmiş özel cezai düzenlemelerde, bunların amacını ortaya koyan terör suçlarının işlenmesi halinde uygulanacak cezalardan daha hafif cezalar öngörmüştür (Bunlar için hapis cezası süresi İspanya'da 1 yıldan 2 yıla kadardır, Avusturya'da 2 yılı, Fransa'da 5 yılı, İtalya'da terör suçları için 7 yıl 6 ayı geçemez).

Ancak Romanya'da ve Türkiye'de her ne kadar bu suçlara iştirak halinde uygulanmasa bile, cezaların miktarı işlenmiş suçlara benzer biçimde yüksektir (Romanya'da hapis cezası süresi 5 yıldan 10 yıla kadardır, hatta Türkiye'de ömür boyu hapis cezası bulunmaktadır).

Öğreti bu cezaları Anayasa'da ifade edilmiş ilkelere aykırı olduğu iddiasıyla eleştirmektedir (Romanya).

5.4 Bu suçların, demokratik anayasalar ve uluslararası Şartlar tarafından korunan düşünce ve ifade özgürlüğü karşısındaki durumu nedir? Ne tür sorunlar ortaya çıkabilmektedir?

Ülkelerin çoğunda uluslararası hukuk ve demokratik Anayasalar tarafından korunmakta olan düşünce ve ifade özgürlüğü ile ilgili sorunlar iki tür ana gerekçe ile aşılmıştır.

İlk olarak bu özgürlüklerin kısıtlama olmaksızın korunmadığının altı çizilmelidir. Bu yönde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesi 2. paragrafı da (9. maddede olduğu gibi) bu hususu şu şekilde açık olarak dile getirmektedir: "Kullanılması vazife ve mesuliyeti tazammun eden bu hürriyetler, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya adalet kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması için ancak ve kanunla, muayyen merasime, şartlara, tahditlere veya müeyyidelere tabi tutulabilir." (Belçika, Hollanda, Hırvatistan, Romanya)

Buna karşılık, yukarıda bahsedilen bildirimin hedefindekilerin somut suç işleme tehlikesi, özellikle ciddi suçları ve onların olası tekrarlarını önlemeyi amaçlayan cezai yaptırımı haklı çıkarmaktadır (Hollanda, İtalya Anayasa Mahkemesi 65/1970)

Bazı raporlarda vurgulandığı gibi cezanın miktarı (bkz. yukarıda para. 5.3) ve ceza hükümlerinin belirsiz kanuni tanımlamalara sahip olması dikkat çekicidir.

6. Hazırlık ve iştirakin önceki biçimlerinin yaptırım anlamında farklı bir şekilde ele alınması söz konusu mudur? Hangi nitelikte ve ne ölçüde? (uygulanan cezaların hem niteliği ve hem de niceliği, olası ek yaptırımlar ve tedbirler, konu ile ilgili uygulanan kriterler, genel hukuk düzenlemelerine istisna teşkil eden olası özel kurallar bakımından)

Cezalandırma yöntemleri ve suç tanımlamaları, uygulanabilir yaptırımlarla karşılaştırılmak zorundadır.

Değerlendirilen raporların çoğu sıradan hazırlık ve iştirakin önceki halleri için daha ağır yaptırımların uygulandığının altını çizmektedir.

Bu alandaki farklı suçlar için uygulanabilir cezaları tesis eden hükümler arasında yapılan "dâhili" mukayese; hazırlık hareketlerinin cezasının, yasadışı bir planın maksadı olan tamamlanmış (veya teşebbüs aşamasında kalmış) suçlar için öngörülen cezalardan daha hafif olmasına dayanan ilkeyi açıkça ortaya koymaktadır (Avusturya, Hollanda, Finlandiya vs.: bkz. Yukarıda Bölüm A, par. 2.1.4). Ancak getirilmiş yeni yasalar, özellikle hazırlık hareketlerinin "asıl" suça uygulanan yaptırımla hiçbir bağlantı kurmaksızın ayrı suçlar olarak cezalandırıldığı durumlar başta gelmek üzere yeni ağırlaştırıcı sebepler getirmişlerdir. (Belçika, Fransa)

Almanya'da, StGB m.129a, bir suç örgütüne katılımı 1 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırırken, katılımcının maksadı olabilecek suçlardan birinin gerçekleştirilmesini daha hafif bir şekilde cezalandırmaktadır ( StGB m.305: 5 yıla kadar hapis cezası)

İspanya'da, CK m. 579-1, teşekkül, yardım ve tahrik için, indirimli ceza veya bunları kapsayan suçlara karşılık gelen cezalara göre değişen bir ceza tesis etmektedir. Bunun aksine, silah ve cephane depolamaya (CK m. 573), silahlı bir grupla işbirliğine (CK m. 576), bir suç örgütü ile işbirliğine (CK m. 515) ilişkin ayrı suçlar, 5-6 yıldan 10-14 yıla kadar hapis cezaları ile cezalandırılmaktadır. Ayrıca, terör maksadıyla işlenmiş suçlar için, aynı grubun adi suçlarının aksine, bir ağırlaştırıcı sebep öngörülmüştür.

İtalya'da, kişilerin toplanması ve eğitilmesi gibi yeni suçlar 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırken (CK m. 270quater ve 270quinquies), terör maksatlı bir teşebbüs insan hayatını ilgilendiriyorsa en az 20 yıl hapis cezası ile insan güvenliğini ilgilendiriyorsa en az 6 yıl ile cezalandırılmaktadır (CK m. 280). Romanya'da, cezai sorumluluğu öngörmenin ilk yöntemi hazırlık hareketlerini teşebbüse uydurmak ve karşılık gelen cezayı uygulamaktır. Bu yöntemden başka, 20 yılı aşmayan hapis cezaları ile cezalandırılan muhtelif ayrı suçlar hukuk düzenine girmiştir. Hırvatistan'da, bir saldırının hazırlık hareketleri için asgari hapis cezası süresini iki katına çıkaran (10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası: CK m. 169 par. 4) ve terörist bir örgüte katılımı 6 aydan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandıran (CK m. 187) 2006 yılı yasası uluslararası terörizm suçlarının cezalarını sert biçimde ağırlaştırmıştır.

Bununla birlikte, adi suçlar için tesis edilmiş olan hükümlerle yapılacak "harici" mukayese, bu suçlara karşılık olan cezai yaptırımların adi suçlara karşılık olanlardan açık farkla daha sert olduğunu göstermek için yardımcı niteliktedir.

Örneğin; Avusturya'da bir suç terörist yöntemler ile işlenirse hapis cezası süresi %50 oranında arttırılabilir (20 yıla kadar) (CK m. 278 c, par. 2); İtalya'da failin yıkıcılık maksadı veya terör maksadı herhangi bir suç için verilecek cezanın zorunlu olarak ağırlaştırılmasına temel teşkil eder (15/1980'de kanunlaşan Kararname 625/1979 m. 1) ve hapis cezası süresi %50 oranında arttırılır. Mafya tipi örgütlerin yardımı ile sağlanan kolaylık vasıtasıyla veya bu örgütleri desteklemek amacıyla işlenen suçlar için de aynı yaptırım öngörülmüştür (203/1991'de kanunlaşan Kararname 152/1991 m. 7).

Hırvatistan'da, insanların hayatlarını tehlikeye atan terörist eylem teşebbüsü suçu (CK m. 169, par. 1) tıpkı nihai amaç (ölüm) gerçekleşmişçesine (CK m. 90) 5 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Çeşitli ülkelerde ise fazladan ek yaptırımlar (bazı haklardan sürekli mahrumiyet gibi: İspanya CK m. 579-2; genel hükümlerin uygulandığı Belçika; Yeni Gine) kadar eşyanın müsaderesi de (Avusturya, CK m. 20; Fransa; İtalya CK m. 270bis; Hollanda) öngörülmüştür.

Sonuç olarak, son zamanlarda getirilmiş ve suçun çok ciddi biçimlerine özel yollamalar yaparak terör suçlarına daha etkili bir biçimde karşılık vermeyi amaçlamış reformlardan alınan esas mesajın, söz konusu amacın uygulanan yaptırımların arttırılması suretiyle sağlanması olduğu iddia edilebilir. Bu seçim, korunan hukuki değerlere karşı yapılan saldırıların türleri ile onlara verilecek cezalar arasında bir orantının bulunması gerektiği varsayımından yola çıkarak sert bir biçimde eleştirilmiştir. Buna ek olarak, suç siyaseti, cezanın bireyselleştirilmesi gereği ile çelişmeksizin ve henüz suç işlememiş olanlar için bu suç girişiminden çekilebilme olanağını sunarak (Belçika, Hırvatistan) uygulanmalıdır.

6.1 Yukarıda belirtilen suçlara ilişkin uygulamada, ihtiyariyle vazgeçme ve/veya zararın giderilmesi, onarıcı faaliyet, hatta mağdurla uzlaşmanın önemi var mıdır?

Yukarıda bahsedilen cezai düzenlemelerin uygulamasında ihtiyariyle vazgeçmenin önemi; teşebbüsü ve hazırlık hareketlerini ayrı suçlar haline getiren yasama tercihini takip eden ve bu fiillerin cezalandırılmazlığının ancak suçun tamamlanmasından sonra bir etkisi olacağını savunan görüş tarafından tartışmalı hale getirilmiştir (Belçika).

Bu nedenle, örgütlerden veya suç girişimlerinden ayrılan/vazgeçen, diğer suç ortaklarının veya müşterek faillerin kimliklerini tespit etmek için gerekli bilgiyi ifşa eden ve/veya kanıt toplamak için etkili işbirliği yapan ve başka suçların işlenmesinin yada suç amaçlarına ulaşılmasının önüne geçen kimselerin; cezalarının hafifletilmesini ve bazı durumlarda bunun yanı sıra bu kimselere ceza verilmemesini sağlayan özel hükümlerin rolü vurgulanmıştır (Romanya, 39/2003 Kanunu m. 9; Türkiye, CK m. 221).

Bazı zamanlarda, "vazgeçme" teriminin kullanılması teknik açıdan isabetsizdir, buna karşılık öznenin polis ve yargı organları ile işbirliği yapmasına yol açan "aktif pişmanlık" teriminin kullanılması gerektiği iddia edilmiştir (İspanya, CK, m. 579, par. 3).

"Pentiti" stratejisi iç terörizm ile mücadele etmek üzere İtalya'da uygulanmaya başlamış (15/1980'de kanunlaşan Kararname 62571979 m. 4: bkz. Bölüm A, par. 3), ve ardından örgütlü suç ve mafyayla mücadelede uygulanmıştır (Fransa, Romanya). Söz konusu strateji Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı BM Sözleşmesi'nde tanınmıştır (2000) (m. 24 ve 25).

Aksi taraftan, bu suçlarda, tazminin veya mağdur ile uzlaşmanın suçların ciddiyeti sebebiyle hiçbir önemi yoktur. Öngörülmüş cezanın hafifletilmesine ilişkin karar hakime bırakılmıştır. (Avusturya, Belçika, Hollanda, Hırvatistan, Romanya, Finlandiya, Japonya, vs.).

6.2 Cezaların infazı ve yaptırımların ya da tedbirlerin yerine getirilmesi sırasında, özellikle hürriyeti bağlayıcı rejimle ve cezanın infazını iyileştirici ya da hükümlü lehine sonuç doğuran diğer kurumlarla ilgili olarak, bu suçlar bir özellik taşımakta mıdır?

Bazı ülkelerde cezaların ve yaptırımların veya güvenlik tedbirlerinin fiili uygulamasına ilişkin özellikler, cezaevindeki muameleye özel yollama ile uygulamaya konulmuştur (İspanya, İtalya, Hollanda, Brezilya, Türkiye). Bu hususta özel düzenlemelere dayanarak iki esas gereksinim türü ana hatlarıyla belirlenebilir. Bunlardan ilki, terörizmle veya mafya örgütü ilişkisi ile suçlanmış fail ile örgüt veya diğer mahkumlar arasındaki etkileşim ihtimalini, güvenlik gerekçeleri ve propagandayı veya diğer suçlularla yada dış dünyayla muhtemel ilişkileri önlemek maksadıyla azaltmak ile ilgilidir (İtalya'da 354/1975 sayılı Kanun m. 41bis yakınlarla konuşmaların sınırlamasını, gün boyunca hücre hapsini ve haberleşmenin kontrol edilmesini vs. öngörüyor.). Diğeri ise, cezaevinde ayrıcalık vermeye ilişkin (dışarıda çalışma imkanı, izinler, koşullu salıverme vs. gibi) önemli sınırlamalar getiren ve İtalya'da adli organlar ve polisle, suç ortaklarını ortaya çıkarmak üzere işbirliğine bağlı özel hükümlülük rejimi ile ilgilidir (279/2002 sayılı Kanun ile değiştirilmiş 354/1975 sayılı Kanun m. 4bis).

C) Diğer Sorular

1. Terörist faaliyetler ve terör örgütleri ve diğer ağır suçluluk biçimleri ile mücadele amacıyla önleyici tedbirler ve cezai nitelikte olmayan başka araçlar bulunmakta mıdır? Özellikle yabancılar bakımından?

Terörizm ve örgütlü suçla "önceden" mücadele etmenin imtiyazlı bir yolu olan önleyici tedbirler gibi farklı mahiyetteki araçlara yapılacak başvurunun da, cezai araçlara ek olarak göz önüne alınması gereklidir.

Buna rağmen, terörist eylemlerle, örgütlerle ve çok ciddi suçların diğer biçimleriyle mücadele etmek üzere çok az ülke cezai mahiyette olmayan özel araçları uygulamaya sokmuştur (terörizm finansmanına ilişkin olanlar hariç olmak üzere, bkz. AIDP Kongresi'nin II. Bölümü).

Fransa'da yeni 23 Ocak 2006 yasası, terörist tehditleri ve örgütlü suçu, hırsızlığı, çalınmış araçların ticaretini, kaçakçılığı ve özel gümrük suçlarını daha iyi tespit etmeyi amaçlayan bir grup tedbir içermektedir. Bu tedbirler; hassas alanların gözetiminin güçlendirilmesini ve idari organların belirli kişilere dair bilgi edinme imkânlarının arttırılmasını, plakaların otomatik olarak okunmasıyla ve sürücülerin, yolcuların fotoğraflarının çekilmesi ile araçların gözetimini, uluslararası tren yolculukları ve uçuşlarda yolcuların gözetimini, ağ bağlantısı verilerinin toplanmasını ve depolanmasını, malvarlıklarının dondurulmasını vs. içeriyor.

İtalya'da hem kişisel düzeyde (polis tarafından özel gözetim, bir veya birden fazla belediyede veya bölgede ikamet etme yasağı, ikamet ettiği yerden ayrılmama yükümlülüğü vs.) hem de mülkiyete ilişkin (birinin malvarlığının dondurulması yada müsaderesi); mafya tipi örgütlere üye olduğundan şüphe edilen kimselere idari veya yargı organları tarafından uygulanan (575/1965 sayılı Kanun ve daha sonraki değişiklikler) ve uygulaması terörizm şüphelilerine de genişletilen (438/2001 sayılı Kanun ile kanunlaştırılan 374/2001 sayılı Kararnamenin değiştirdiği 152/1975 sayılı Kanun m. 18, uluslararası da olabilecek terör suçlarının işlenmesini amaçlayan objektif olarak elverişli hazırlık hareketlerini işlemiş olduğundan şüphe edilen kimselere uygulanır.) çeşitli önleyici tedbirler vardır. Bu durumda idari bir yaptırım olarak yabancı uyruklu kimsenin sınırdışı edilmesi de mümkündür (155/2005 sayılı Kanun ile kanunlaştırılan 144/2005 sayılı Kararname m. 3).

Bu bağlamda İspanya'da, şiddet kullanımını veya terörizmi destekleyen bir partinin yada politik grubun yasadışı ilen edilmesinin özel usulünü öngören 6/2002 sayılı temel yasa da anılmalıdır.

Romanya'da, 39/2003 sayılı Kanun idari organlara örgütlü suç veritabanı yaratmaları için özel yetki vermekte, 535/2004 sayılı Kanun ise bilgi toplayan ve bu bilgiyi koordine eden ulusal bir sistem yardımıyla terörizmin önlenmesine odaklanmaktadır.

Ülkelerin çoğunda; sığınma hakkı, yabancı uyrukluların ikametgâhlarının değiştirilmesi vs. (Hırvatistan), rüşvete (Polonya) veya kara para aklamaya karşı (Macaristan) mücadele eden ofis aracılığıyla bilgi toplama, istihbarat faaliyetleri (Japonya, ciddi suçlara ilişkin) ve yabancı ülke makamlarıyla işbirliği (Prüm Antlaşması'na taraf olan Almanya, Belçika, Hollanda, İspanya, Finlandiya) vs. gibi genel nitelikte önleyici tedbirler uygulanmaktadır.

2. Yukarıda belirtilen suçların düzenlenmesi ve cezalandırılmasında mağdur konusunun önemi nedir?

Ceza usul hukukundan önce maddi ceza hukukunun bakış açısı, ciddi ve örgütlü suçlar ile terörizmin mağdurlarının rolüne özel önem vermiştir. Bu, özellikle temel hakların masum ve savunmasız insanlara ilişkin olması dolayısıyla çoğunlukla tehdit edildiği ve bilhassa korkunç yollarla ihlal edildiği uluslararası düzeyde cereyan etmektedir.

Pek çok ülke (Fransa, Hırvatistan, Finlandiya, Polonya, Macaristan, Türkiye) tazmin için özel düzenlemeleri uygulamaya koymuştur ve aynı zamanda Şiddet Olaylarının Mağdurlarının Tazminine Dair Avrupa Sözleşmesini uygulamaktadır (7.4.2005).

Aksi tarafta, suç isnatlarının ortaya konmasında mağdurların rolü nadiren tanınmıştır. (Örneğin İspanya'da CK m. 578 terör suçlarının mağdurlarının ve onların ailelerinin yanlış biçimde temsil edilmesini cezalandırmaktadır)

Reform Önerileri

1. Hazırlık hareketlerinin ve katılma biçimlerinin genişletilmesinin Uluslararası Şartlar ve Sözleşmeler ile ulusal Anayasalarda tanınan temel haklara uygunluğu sorunuyla ilgili son zamanlarda doktrinde ileri sürülen görüşler ve içtihatlar var mıdır?

Pek çok ülkede (Almanya, Belçika, İspanya, Fransa, Hollanda, İtalya, Finlandiya), uluslararası Sözleşmeler ile ulusal Anayasalar tarafından tanınmış temel haklarla uyum sorunları doğurabilecek bir konu olan hazırlık hareketlerinin ve iştirak biçimlerinin genişlemesi hakkında öğretinin takındığı çeşitli tutumlar vardır.

Cezai düzenlemenin temelinin zararlı bir neticenin beklenmedik oluşumuna veya korunan değerlerin somut olarak tehlikeye girmesine dayandığı klasik ceza hukuku modelinden vazgeçildiği saptanıyor. Hazırlık hareketlerinin cezalandırılabilirliğinin genişletilmesi ve bir suça iştirakin arttırılmış sorumluluğu, suçun "açık tehdit ilkesi"ne (İtalya'da bu ilke Anayasa'nın bir parçasıdır) uymayacak; suçların hedeflenmiş amaçlar üzerinden yasal olarak tanımlanması ise yasallık ilkesinin sonucu olan belirlilik gereğine aykırı düşecektir. Dahası, teşvik veya alenen övgü gibi düşünce ifadesine ilişkin fiilin suç haline getirilmesi ifade ve fikir özgürlüğünü güvence altına alan ilkelerine aykırı olacaktır (Belçika, İspanya, İtalya).

Öğreti, ceza hukukunun evriminde otoriter bir eğilimi güçlendirecek ve "düşman ceza hukuku"nu yükselişe geçirecek (İspanya, Hırvatistan) sonuçlar doğuracak olan, genel haklara yönelik istisnai kuralların genişletilmesine, kanunkoyucunun mazeret olarak terörizm veya örgütlü suçla mücadelenin meşruluğunun gösterilebilecek olmasına şüpheyle yaklaşmaktadır.

Şu an için, haklara ve temel güvencelere uyumlu olan bir düzenlemenin sınırlarını vurgulayan içtihadın katkısı, kimi Anayasa Mahkemelerinin kararları olmakla birlikte, daha nadir görülmektedir (Örneğin Fransız Anayasa Konseyi terörizm ve yasadışı göç arasında benzetme yaratan bir tehlikeyi ortadan kaldırdı).

2. Değerlendirilen düzenlemelere ilişkin gözden geçirme ya da değişiklik teklifi bulunmakta mıdır? Hangi yönde ve hangi temel gerekçe ile?

Bazı ülkelerde temel haklara saygı gösterilmesini teminat altına almak maksadıyla yukarıda bahsedilen hükümlerin gözden geçirilmesi yada değiştirilmesi yönünde talepler vardır (İspanya, İtalya, Fransa).

Aksi taraftan, diğer ülkelerde Avrupa Birliği tarafından suçun çok ciddi biçimleriyle mücadele için belirlenmiş normatif gerekliliklere riayet (Hırvatistan, Ceza Kanununa ilişkin yeni bir reform projesinin hazırlık hareketlerinin suç haline getirilmesi yönündeki eğilimi kuvvetlendirdiği Polonya) uluslararası haklarla daha yeterli uyum (Brezilya, Yeni Gine, Tayvan) ile beraber gereklilik arz etmektedir.

3. Yasal reformlar tartışılmakta mıdır veya hazırlık safhasında mıdır?

Birkaç ülkede çeşitli kanuni reformlar müzakere edilmekte veya hazırlanmaktadır (Fransa, Hollanda, Romanya, Japonya, Brezilya, Yeni Gine, Tayvan). Bazı durumlarda bunlar daha geniş bir kapsama sahiptir ve ceza hukuku sisteminde genel bir reformu da beraberlerinde getirmektedir (Polonya, İtalya) veya bir uzman grubu tarafından önerilmektedir (İspanya'da Grupo de Estudios de Politica Criminal'in tasarısı "Alternativa a la actual politica criminal sobre terrorismo", 2005).

Son Tespitler

Güvenliği tehdit eden en ciddi biçimdeki suçlarla mücadelede, hukuk ve demokrasi; hem toplum hem de birey düzeyinde, ceza hukukunun sağladığı araçları, önlenmesi ve bastırılması gereken olguların derin ve yaygın evrimine, etkin biçimde uygun hale getirebilir ve bu sırada yasal önlemlerde belirlilik, ceza sorumluluğu, yaptırımın bireysel suçun kapsamına uygun olarak öngörülmesi temel ilkelerine riayet edilmesini sağlayabilir. Böylece farklı hukuki düzenlere ilişkin bilgi ve bu düzenlerin eleştirisel mukayesesi ve incelenen ülkelerin hukuki deneyimleri vasıtasıyla, Derneğimizin, bu çalışmaları da takdir ederek, önemli bir katkı ortaya koyabileceği görülebilmektedir.

 

Bölüm I - Genel Ceza Hukuku

 

KARAR TASLAĞI

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKIN GENİŞLEYEN BİÇİMLERİ

 

Karar Taslağı

HAZIRLIK HAREKETLERİ VE İŞTİRAKIN GENİŞLEYEN BİÇİMLERİ

 

XVIII. AIDP Uluslararası Ceza Hukuku Kongresi'nin I. Bölümünün Hazırlık Kolokyumu'nun katılımcıları,

Son birkaç yıl içinde, günümüz küresel toplumunun hem imkânlarından hem de çelişkilerinden yararlanan çok ciddi yeni suç biçimlerinin belirdiğini;

Bu suç biçimlerinin, söz konusu olgunun örgütlü ve sınır aşan karakterine karşılık olacak daha etkin yanıtları gerektirdiğini;

Farklı ülkeler arasındaki işbirliğini yalnızca yargı sistemi ve polis düzeyinde değil aynı zamanda maddi ceza hukukunun uyumlaştırılması yönünden de arttırmak üzere yeni bir eğilimin ana hatlarının çizilebileceğini;

AIDP'nin bu olguyu, bir suçun işlenmesinde genel olarak suçun işlenmesine katılım (VII. Kongre, Atina, 1957) ve örgütlü suç faaliyetlerine katılım (XVI. Kongre, Budapeşte, 1999) olmak üzere çeşitli boyutlarıyla, daha önceki kongrelerinde ele aldığını; ancak son birkaç yılda her hukuki sistemde yürürlükte olan pozitif Ceza Hukuku'nda küreselleşme olgusu ve onu izleyen uluslararası yükümlülüklerin büyüyen etkisine bağlı olarak çeşitli değişiklikler meydana geldiğini;

Terörizm ve örgütlü suçla mücadelenin meşru statüsünün genel hakların istisnasını teşkil eden kuralların kapsamlı uygulaması için mazeret olarak kullanılamayacağını; bu sebeple, temel demokratik ilkelerin ve özellikle yasallık, açık tehdit ilkeleri ile insan hakları ve temel özgürlüklerinin uygulanmasını sağlayarak, Ceza Hukuku'nun evriminde her tür otoriter eğilimden kaçınmak gerektiğini;

Göz önünde tutarak aşağıdakileri kabul etmişlerdir;

-A-

Hazırlık Biçimlerinin Genişlemesi Hakkında

I. Ceza hukukunun genel ilkelerine uygun olarak belirli hazırlık hareketlerinin suç haline getirilmesi ancak özel koşulların varlığı halinde bu hareketlerin teşebbüs hareketlerine uydurulmasıyla (Genel Ceza Hukuku) veya ayrı suçlar teşkil etmesiyle (Özel Ceza Hukuku) mümkün olur.

II. Dolayısıyla hazırlık hareketlerinin cezalandırılması, ancak aşağıdaki koşulların varlığı halinde meşru kabul edilebilir:

1. Çok önemli hukuki değerlere zarar verecek çok ciddi bir saldırının önlenmesi;

2. Hukukun hangi hazırlık hareketlerinin cezalandırılacağını çok genel ifadelere başvurmaktan kaçınarak tanımlamış olması ("diğer tüm hazırlık hareketleri" gibi);

3. Suç haline getirilen fiillerin asıl suçun işlenmesine sıkı sıkıya bağlı olması (takip eden tasarıya bakınız);

4. Cezanın, işlenmiş suç işin öngörülenden daha hafif olması ve da aynı kişi tarafından işlenmiş ana suç için öngörülmüş ceza ile birleştirilerek veya hafifletilerek ilgili teşebbüs yaptırımına uygun hale getirilmesi.

III. Uygun yaptırımlandırma ile ilgili olarak, iki ana cezalandırılabilir iştirak hareketi kategorisi sınıflandırılabilir:

1. Belirli hazırlık hareketleri, işlenmesi hazırlık hareketlerinin cezai sorumluluğu ile birleşen ilgili suçun ilk aşamasını teşkil ettiği için cezalandırılır; öngörülen yaptırım teşebbüse uygulanacak yaptırımınki olabilir. (teşvik, teşekkül);

Yaptırım asıl suça teşebbüs için öngörülmüş olan yaptırımla mukayeseli olarak ve evleviyetle tamamlanmış suçla bağlantılı olarak orantılı bir şekilde azaltılmalıdır. Hazırlık hareketleri, asıl suçun tamamlanmış veya teşebbüs edilmiş bir suç olarak cezalandırılabildiği durumlarda cezalandırılmamalıdır.

2. Kanun, belirli hazırlık hareketlerini, kendilerine aynı zamansal veya mekansal boyutla bağlı olmasına gerek olmayan daha ciddi bir veya birkaç suçun işlenmesine etkili olarak "öncül olabileceği" için ayrı suçlar olarak tanımlar (yasadışı kazanç, veya silah bulundurma, genel olarak imkan sağlama, suçun işlenmesi için araç veya bilgi sağlama, planları hazırlama veya bunlara sahip olma ve suçun işlenmesini önleyecek veya durduracak resmi tedbirleri engelleme, zorlama, etkisizleştirme vs.).

Dolayısıyla kanunkoyucular işlenmiş daha ciddi suça uygulanan yaptırımla ilgili olarak cezada orantılılık ilkesine de aynı zamanda riayet etmelidirler. Buna ek olarak, eğer aynı kişi bu ciddi suçlardan bir veya birden fazlasını işlerse, yaptırım kişiye uygulanacak yaptırımla birleştirilebilir veya bileşik suç kuralları çerçevesinde yaptırımda indirime gidilebilir.

3. Bir yasama tekniği olarak, hazırlık hareketleri, arasında zaman yakınlığı açısından sıkı bir ilinti kurulabilecek diğer icrai suç hareketleri sayılabilir.

Orantı ön koşulu, öngörülen cezanın daha ciddi eyleme uygulanacak cezaya kıyasla daha az olmasını gerektirmektedir.

-B-

Katılım Biçimlerinin Genişlemesi Hakkında

I. Genel kurallara göre, katılım, bir veya birden fazla katılımcı tarafından meydana getirilmiş (karakteristik unsurlar olan tipe uygunluk ve hukuka aykırılık unsurlarının ikisini de ihtiva etmekte olan) bir suçun veya en azından bir suça teşebbüsün eki olarak suç haline getirilebilir.

Bu nedenle, suç gerçekleştirilmediyse veya en azından suça teşebbüs edilmediyse veya suç için hukuka uygunluk sebebi varsa; katılımcılar için cezai sorumluluk tesis edilemez.

Bununla birlikte, özel "iştirak hareketleri" ayrı suçlar haline getirildiği vakit, ek ilişkisinden bağımsız olarak istisnaen cezalandırılabilir.

II. Dolayısıyla, katılma fiillerinin cezalandırılması ancak aşağıdaki koşulların varlığı halinde meşru addedilebilir.

1. Çok önemli hukuki değerlere zarar verecek çok ciddi bir suçun önlenmesi;

2. Kanunun hangi katılma fiillerinin cezalandırılacağını çok genel ifadelere ("tüm işbirliği/yardım/kolaylaştırma fiilleri" gibi) başvurmaktan kaçınarak tanımlamış olması;

3. Suç haline getirilen fiillerin, suçun failler tarafından meydana getirilmesini etkili olarak destekleyecek veya suçun etkili olarak meydana getirilme ihtimalini pekiştirecek nitelikte olması;

4. Cezanın suçun faili için öngörülmüş olandan daha hafif olması ve her koşulda bireysel kusurun kapsamına uygun olması.

III. Uygun yaptırımlandırma ile ilgili olarak, iki ana cezalandırılabilir iştirak hareketi kategorisi sınıflandırılabilir:

1. Kanun tarafından açık olarak suç haline getirilmiş basit azmettirme veya anlaşma (teşekkül) için, ilgili suçun tamamlanmış haline uygulanan yaptırımdan daha hafif bir yaptırım öngörülmelidir. Bu suçlar ancak, cezası hazırlık hareketlerinin cezası ile birleşen ilgili suç tamamlanmadığı zaman cezalandırılabilir.

2. Açık olarak ayrı suçlar şeklinde suç haline getirilmiş diğer tüm katılma fiilleri için, kanunkoyucular ilgili daha ciddi suça uygulanacak yaptırımla bağlantılı olarak cezada orantılılık ilkesine riayet etmelidir. Bundan başka, eğer bir kişi bu ciddi suçlardan bir veya birden fazlasını işlerse, yaptırım, kişiye uygulanan yaptırım ile birleştirilebilir veya bileşik suç kurallarına göre hafifletilebilir (cezai ilerleme).

3. Muhakeme aşamasında kanıt karinesi veya basit usule başvurulması hiçbir şekilde kabul edilemez.

-C-

Örgüt Suçları ve Diğer Eylemlerin Ayrı Suçlar Olarak Cezalandırılması Hakkında

I. Suç örgütleri ve organizasyonlarının ayrı suçlar olarak cezai sorumluluğa tabi tutulması, hazırlık hareketlerinin tehlikesi veya örgütlerin amacını teşkil eden suçlara "teşebbüs"lerin tehlikesi içinde "eritilemeyen" sürekli bir tehlikenin bu örgütler tarafından oluşturulduğu müddetçe meşrudur. Bu nedenle, bir suç örgütü, hedeflerinden birini teşkil eden bir veya birkaç suçun tamamlanmasından bağımsız olarak cezalandırılabilir.

1. Ayrı bir suç olarak cezai sorumluluğa tabi tutulma halinde, istikrar, belirli bir dönemde sürekli bir tehlike teşkil etme, yapı, özel suçlar için eylem planı (modus operandi) gibi suçun maddi ve manevi unsurlarının genel bir tanımda bile açık olarak tanımlanmış olması gereklidir.

2. Yöneticilerin ve destekçilerin cezai sorumluluklarının kapsamı basit katılımcılardan daha ciddi olduğu için, dış görünümleri itibariyle eylemin suçun tamamlanmasına kesin surette gittiği yönünde yapılacak sınıflandırmaya katkıda bulunan veya üyeler arasındaki ilişki ve bağlantıları belirten unsurlar açık olarak tanımlanmalıdır.

www.tchd.org.tr Adlı Siteden Alınmıştır.

3. Manevi unsur yönünden, tüm üyelerin örgütün suça ilişkin mahiyetinin bilincinde olarak hareket etmesi ve örgüt tarafından hedeflenen amaçlara ulaşma vasıtası olarak yapılan fiillerde isteklilik aranır.

4.Örgüt tarafından işlenmiş her suç için cezai sorumluluk, kişilerin çokluğu halinde ortak eylem düzenleyen kişilere uygulanan genel ilkeye uygun olarak sorumluluk karinesi olmaksızın belirlenmelidir.

II. Tüzel kişilerin hem cezai hem de idari sorumluluğu terörizmle savaşta bağımsız bir ilave yaptırım olarak önemlidir.

III. Terörizme ilişkin fikir veya görüşlerin ifadesi ve/veya yayılması fiilinin cezalandırılması ile, terör suçları işlemeye teşvik veya bu suç alanında manevi katılımın ya da iştirakin diğer halleri arasında ayrım yapılabilir.

Bununla birlikte bunlar bu özel tipteki suçların işlenmesi için söz konusu eylemin teşkil ettiği somut tehlikeyi gösteren maddi ve manevi unsurlar içermelidir.

Öngörülen ceza, önlenmek istenen suçlarla karşılaştırılıp, failin azmettirici olarak muhtemel iştirakinden bağımsız olarak, orantılı biçimde indirilmelidir.