Suç ve Ceza

Osmanlı Mecellesi’ndeki veciz ifadeyle

usulün esasa mukaddem olacağı bir tarihsel

sürecin içerisinden geçmekteyiz.[1]

1.Giriş

Bu çalışmanın amacı, hukuki açıdan duraksanamayacak olan anayasayı tümüyle değiştirme yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde olduğu kabulüyle, sivil, çağdaş, demokratik bir anayasa için yadsınılamayacak kazanımları olacağı düşünülen demokratik, çoğulcu ve katılımcı bir kurucu meclisin (konvansiyon, constituent assembly) ve bununla birlikte kurucu referandumun fayda ve gerekliliğine işaret etmektir.

Anayasa yapımında bütün siyasal grupların katılımı sağlanarak, konsensüse dayalı bir anayasa meydana getirilmesinin büyük önemi haizdir. Sivil anayasanın yapım süreci anayasasının kalitesini ve istikrarının çok büyük ölçüde etkileyecektir. Zira yukarıda belirtildiği gibi anayasa yapıma sürecinde usulün esasa mukaddem olacağı açık bir gerçektir. Bundan dolayı belki anayasanın içeriği kadar önemli olan yapım süreci üzerinde etraflı bir tartışmanın faydalı olacağına inanmaktayız.

Ülkemiz terörle mücadele örneğinde olduğu gibi, anayasa yapım örneğinde de bolca “olumsuz örneğe” yani malzemeye sahiptir. İki konuda da kısmi başarısızlık makûs talihimiz olmuştur. Yavaş yavaş eski yanlışlardan ders çıkardığımız terörle mücadele sürecinde olduğu gibi, artık anayasa yapımı ile ilgili hatalarımızdan ders çıkartıp, bu zamana kadar yapılan yanlışları kazanıma çevirmemiz gerekmektedir. Aceleye getirmeden, serinkanlı bir şekilde görüşüp tartışarak ortaklaşa oluşturulacak bir Anayasa, uzun erimli bir “birlikte yaşam paktı” niteliğini kazanabilir.[2] Örneğin 1961 Anayasası yapım sürecinde Demokrat Parti tamamen dışlanmış, “Hayırda, hayır vardır” propagandası ile neredeyse bütün Demokrat Partililer hayır oyu kullanmıştır. Aşağıda etraflı bir şekilde açıklandığı üzere bu sorun 1961 Anayasanın uygulanması sürecinde de devam etmiş ve ülke tekrar bir askeri darbenin kucağına bırakılmıştır. Dolayısıyla uzlaşmaya dayanan bir anayasa her ne kadar bütün taraflar için en iyi anayasa olarak görülmese de en azında ehven-i şer olarak kabul edilebilir.[3] Herkesin beğenmediği yürürlükteki kötü bir anayasaya mahkum olmak yerine, bütün taraflar için ideal olmasa da, ona yakın bir anayasa sahip olmak kuşkusuz daha mantıklıdır.[4]

2.Kurucu Meclis

İlk önce kurucu meclisin ne olduğu açıklamakta fayda vardır. Kurucu Meclis anayasa yapmak veya değiştirmek üzere halk tarafından özel olarak görevlendirilmiş kurul olarak tanımlanabilir. Ancak kurucu meclis tanımına uygun olabilmesi için belli koşulları taşıması gerekir. Aksi takdirde sadece “adı” kurucu meclis olacağı gibi, 1961 Anayasası ve 1982 Anayasası Kurucu Meclisleri örneklerinde olduğu gibi, yerine getirdikleri görev itibariyle kendilerini atayanların demokrasi zırhına bürünmek için kullandığı meclislerden ileri gitmeyeceği açıktır.

Her şeyden önce oluşturulacak kurucu meclisin serbest ve tamamıyla demokratik yöntemlerle oluşması gerekmektedir. Hatta bize göre kurucu meclis seçimlerinde yasama meclisi seçimlerinin aksine seçim barajı uygulanmaması gerekir. Yasama meclisi ve hükümet teşekkülleri için, özellikle ülkemiz açısından, yönetimde istikrar orta vadede vazgeçilemeyecek bir ilkedir. Ancak anayasa yapımı yasama meclisi ve hükümet etme faaliyetlerinden niteliği itibariyle ayrılmaktadır. Dolayısıyla anayasa yapımı söz konusu olduğundan çoğulcu bir yapı oluşturulabilmesi için azami çaba gösterilmelidir.

Adalet ve Kalkınma Partisinin sivil anayasa sürecini başlatmasıyla birlikte üzerinde en çok tartışılan konuların başında, anayasayı tümüyle değiştirme yetkisinin (asli kurucu iktidar yetkisi ) kimde olduğu, bu organın oluşumu, sahip olacağı yetkiler, onay safhası gelmektedir.

Bu süreçte ortaya atılan ve kanımızca hiçte göz ardı edilmemesi gereken Kurucu Meclis fikri üzerinde tartışılmasının gerekli olduğuna inanmaktayız. Yalnız bu fikre aşağıda sayılan sebeplerden dolayı ihtiyatlı ve soğuk yaklaşılmaktadır.

ü sivil anayasa çabasını ve olgusunu yokuşa sürmek maksatlı çabaların bir aracı olarak algılanması,

ü kamuoyunda, bu fikrin birtakım siyasi odakların pekte hüsnüniyetli olmayarak öne sürülmesi,

ü Kurucu Meclis kavramının Türk anayasal ve siyasal tarihimize 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 askeri müdahaleleri ile girmesi ve yerleşmesi

ü olağanüstü şartları (savaş, afet, rejim değişikliği, askeri müdahale vb.) çağrıştırması,

Anayasaya ve sair seçim mevzuatına uygun bir şekilde teşekkül eden Türkiye Büyük Millet Meclisinin neden asli kurucu iktidar yetkisine sahip olmaması gerektiği sorusu haklı olarak akla gelebilir.

Zira mevcut Türkiye Büyük Millet Meclisi yapısının, seleflerinin aksine, mevcut seçim mevzuatının temsilde adaleti tam anlamıyla hayata geçirecek yapıya izin vermemesine rağmen meşruiyet tartışmalarını, neredeyse yok edecek şekilde yaklaşık % 80 ‘lik makul hatta yüksek halk iradesine ulaşmış olması argümanı da öne sürülebilir.

Bunun yanında Anayasanın 175. maddesi ile anayasa maddeleri üzerinde tek tek değişiklik yapma yetkisini haiz olmasından ve anayasada açıkça anayasanın tümü üzerinde değişiklik yapmayı yasaklayan hiçbir hüküm olmamasından dolayı, anayasanın tümü üzerinden değişiklik yapamayacağı iddiasının tamamen temelden yoksun olduğu argümanı da haklı ve hukuki açısından tartışma konusu edilemeyecek bir argüman olsa da, bunların hiçbirisi anayasanın siyasi ömrü açısından ve bireysel gelişimin önünü açacak, özgürlükçü, liberal ve demokratik bir toplum için elzem olan normatif bir anayasaya, uzun bir ömür sağlayabilecek sivil ve demokratik kurucu meclis fikrini düşünmemeye ve uygulamamaya haklı bir mazeret teşkil edemez.

Yukarıda ifade edildiği gibi, bir takım hukukçuların? LL ve siyasetçilerin iddialarının aksine, anayasanın tümüyle değiştirilmesi için kurucu meclisin oluşması zorunluluğu veya mevcut Türkiye Büyük Millet Meclisi’ nin yeni bir anayasa yapamayacağını ileri sürmek hukuken mesnetsiz ve hukuka birtakım metafiziksel kavramların izafe edilmesi sonucu oluşan subjektif yorumlar başka bir şey değildir ve kanımızca bu fikirler itibar edilmek ve saygı duyulmak için yeter derece bilimselliği içermemektedir.

Bununla birlikte olağan dönemlerde yeni bir anayasanın hiçbir halde yapılamayacağını ileri sürmek, daha demokratik anayasaların yapılmasını, mahiyeti ve sonuçları bakımından hiç de gerçekleşmesi arzu edilemeyen, savaş, mevcut devletin yıkılması, askeri darbe gibi bir takım olağanüstü olayların gerçekleşmesini istemeye bağlı hale getirir ki, demokratik ve barışçıl bir toplum düzeninde böyle bir durumun kabul edilemezliği aşikârdır.[5] Bu kabul aynı zamanda antidemokratik koşullarda hazırlanan veya böyle içeriğe sahip anayasalara hiçte hak etmedikleri bir devamlılık hakkı ve itibar tanımaktadır.

Tüm bunlara rağmen sadece hukuki yönleri bulunmayan, hatta hukuki yönlerinden çok siyasi yönleri bulunan anayasaları, salt hukuki perspektifle değerlendirilmeyip, toplum sözleşmesi belgesi niteliğinde olması gereklerinden dolayı, kurucu meclis fikri, itibar edilmesi gereken ve liberal demokrat bir rejim için hüsnüniyetli bir yaklaşım olarak değerlendirilmelidir.

22 Temmuz 2007 seçimleri her ne kadar anayasaya ve sair temel seçim mevzuatına uygun yapılmış olsa da, siyasi açıdan kırılma noktasında olduğu düşünülebilecek bir ülkenin ilk sivil anayasasını birçok toplumsal önyargıyı karşıya alıp değiştirmek istemesi açısından, Türkiye Büyük Millet Meclisi tam anlamıyla demokratik bir yapı sergilememektedir. Partilerin ön seçim yapma zorunluluklarının olmaması, siyasi parti liderlerinin geniş yetkileri, anayasanın yönetimde istikrar ilkesi çerçevesinde, rasyonelleştirilmiş parlamentarizm perspektifinden hükümet sistemi değerlendirildiğinde herhangi bir sorun teşkil etmese de, farklılıkların zenginliğimiz olduğu çoğulcu bir topluma uygun sivil, çağdaş anayasa için yeter siyasi meşruiyete olmadığı konusu, üzerinde etraflıca düşünülmesi gerekli bir konudur ve bu eleştirileri karşılamak için kurucu meclis fikri önemli bir eşik teşkil etmektedir.

Bunun yanında Yüksek Seçim Kurulunun kesin resmi sonuçlarına göre kayıtlı seçmen sayısı yaklaşık 43 milyondur[6]. Yine Yüksek Seçim Kurulunun kesin resmi sonuçlarına göre 23. Dönem Türkiye Büyük Millet Meclisine doğrudan iradesi yansıyan seçmen sayısı ise, yaklaşık[7] 30 milyondur. Dolayısıyla basit bir matematik hesabıyla, çoğulcu bir toplumda azımsanmayacak bir oran teşkil edebilecek % 30’luk bir kesimin 23. Dönem Türkiye Büyük Millet Meclisinde temsil edilemediği sonucunu görmekteyiz.

Her ne kadar parlamenter sistemin benimsendiği, yönetimde istikrarın, temsilde adaletle birlikte anayasal bir ilke olduğu, nev’ i şahsına münhasır bir siyasi yapısı olan ülkemizde, hükümet edebilmek için hiçbir meşruiyet sorununa yol açmayacak bu durum, uzlaşı ürünü olması gereken toplum sözleşmesi belgesi sivil anayasanın meşruiyeti ve ömrü açısından üzerinde ciddi olarak düşünülmesi gereken bir durumdur.

Zira bu husus göz ardı edilse bile şu anki siyasi konjonktür ve Türkiye Büyük Millet Meclisi’ nin yapısı, gerek sürece ilişkin, gerekse de içeriğe ilişkin haklı veya haksız endişelerden dolayı daha düşük bir temsile sebep olacaktır. Cumhuriyet Halk Partisi ve Demokratik Sol Partinin sürecin başından bu yana karşı olduklarını sıklıkla belirttikleri düşünüldüğünde temsil ve irade oranı belki % 50 ‘ ye inecektir. Şu anda sivil anayasa sürecinin sahibi olarak görülen Adalet ve Kalkınma Partisine çeşitli sebeplerden dolayı antipati duyanların referandumda ret oyu verecekleri de birlikte düşünüldüğünde anayasa için büyük bir meşruiyet sorunu hasıl olabilecektir. Daha açık bir ifadeyle anayasa yapım sürecini günlük siyasi sorunlardan bağımsız düşünmek, özellikle siyasetçilerin meslekleri açısından haddinden fazla iyimser bir beklentidir. Bu durum ülkemize has değildir. Dünyanın her yerinde anayasa yapım sürecine günlük siyasi çekişmeler dâhil olmuştur ve olmaktadır. Dolayısıyla burada bir önemli konu olan “anayasa yapım sürecinde zamanlama ” karşımıza çıkmaktadır. Zira anayasa yapımında zamanlama, yapım sürecinin mütememmim cüzüdür.

3. Çatışmacı Anayasa Yapımı: 1961 Anayasası ve 1982 Anayasası Kurucu Meclisleri

Anayasa yapım sürecinde temel itibariyle iki yaklaşım söz konusudur. Bunlar uzlaşmacı ve çatışmacı yaklaşımdır. Adından da kolayca anlaşılabileceği birinde karşılıklı anlayış, uzlaşma, çoğulculuk hâkim olduğu gibi diğerinde de tahakküm, çatışma ve çoğunlukçuluk hakimdir.

Uzlaşmacı anayasa yapımı gerçek çoğunlukların uzlaşmasına bağlıdır. Ayrıca bütün siyasal grupların yapımına katıldığı anayasa, dogmatik çözümlere itibar etmeden, sorumluluk anlayışı içinde, karşılıklı pazarlıklar, tavizler ve uzlaşmalar sonucu kaleme alınır.[8] Çatışmacı yöntemde ise anayasayı yapabilecek çoğunluğa sahip olan siyasal güçler, diğer siyasal güçleri dışlayarak, büyük ölçüde kendi görüşlerini empoze ederler. Uzlaşma çabalarına yer verilmeyerek, sorumluluk duygusuyla hareket edilmez.[9] Böylece çoğunlukla dogmatik ve ideolojik tercihler anayasaya egemen olur.[10]

Anayasaların yapım süreci[11], içerikleri kadar önemli ve hayati olduğu gibi, bazı durumlarda anayasanın yapım sürecine atfedilen önem, içeriğine atfedilen önemi de aşmaktadır. Nitekim bu konuda yaşanan örnekler olarak 1961 ve 1982 Anayasaları gösterilebilir. Bunun sebebini anlamak için de genel bir Türkiye Cumhuriyeti tarihine vakıf olmak dahi kâfidir.

27 Mayıs 1960 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subaylar tarafından, Milli Mücadele döneminde gerekli olan ve o dönemin bakiyesi olarak devam eden, yasama gücünün, yetkisini kötüye kullanması durumunda başvurulacak herhangi bir yol ve yöntem olmayışından neşet eden bir takım sorunlar gerekçe gösterilerek, Demokrat Parti iktidarına karşı bir askeri darbe gerçekleştirilmiştir. Bu darbe sonrası girişilen anayasa yapım sürecinde, en son ve en zayıf seçiminde dahi % 48 oy alan Demokrat Parti dışında tüm siyasi partiler dâhil edilmiş ve Türkiye’ nin siyasi eğilimi açısından yadsınamayacak bir kesimi temsil eden Demokrat Parti bu süreçten tamamıyla dışlanmıştır. Bu durum halkoylamasında anayasanın % 39,4’lük bir ret oyu aldığında yansımasının yanında, daha da önemli olarak, 27 Mayıs sürecinde kapatılan Demokrat Partinin halefi olarak Türk siyaset sahnesinde yerini alan ve 1965 seçimlerinde yaklaşık % 40 oy alan Adalet Partisi’ nin, 27 Mayıs 1960 ‘ tan 12 Eylül 1980 askeri darbesine kadar, gerek iktidar olduğu gerekse de muhalefet olduğu dönemlerde 1961 Anayasası’nın çok sık bir şekilde eleştirilmesine ve yukarıda zikredilen sebeplerden kaynaklanan benimsememe sorunundan dolayı 1961 Anayasası’na sahip çıkmama ve her sorunu anayasaya yıkma temayülünü ortaya çıkarmıştır. Bu sorunların, 12 Eylül 1980 askeri darbesine yol açan önemli etkenlerden biri olduğu konusunda tarihçilerimiz ve siyaset bilimcilerimiz hemfikirdir.

Her ne kadar 1982 Anayasası içerik itibariyle de bir takım yadsınamaz sorunlar barındırsa da, 1982 Anayasası’na - özellikle 1 Mayıs 2007 tarihli Anayasa Mahkemesinin kararına kadar- genelde ve esas itibariyle siyasi, yani yapım sürecine ilişkin eleştiriler getirilmiş ve getirilmektedir. Prof. Dr. Kemal GÖZLER’ in de 1982 Anayasasını ele alarak “1982 Anayasasının Savunması ”[12] ismiyle kitaplaştırdığı eserinde de, öz ve haklı bir şekilde, 1982 Anayasasına yönelik mevcut eleştirilerin ekseriyetinin, siyasi sâiklerden hareketle, yapım sürecine odaklandığına işaret edilmektedir.

12 Eylül 1980 askeri müdahalesinin ürünü olan 1982 Anayasasının hazırlanmasında temsil debisi neredeyse sıfıra vurmuştur. Nitekim bu süreçte, önerdiği anayasa üzerinde, Milli Güvenlik Konseyi ‘nin[13] sınırsız değişiklik yapma yetkisine sahipti. Anayasa yapım sürecinde kısmi bir rol sahibi olan Danışma Meclisine üye seçilebilmek için bile şartlardan birisi, 29.06.1981 tarih ve 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunun üyelik şartları matlablı 4.maddesinin g fıkrasına göre 11 Eylül 1980 tarihinde herhangi bir siyasi partiye üye olmamak idi. Dolayısıyla 12 Eylül döneminde 27 Mayıs döneminden daha da ileri gidilerek, hiçbir siyasi partinin bu sürece dâhil edilmemesi sağlanmış, tam bir depolitizasyon ortamı oluşturulmuş, 1961 Anayasasından daha çok benimsenmeme sorununa yol açmıştır.

Belki yukarıdaki görüşü destekleyecek olan ve burada zikredildiği takdirde çalışmanın amacına aşacak şekilde bir bilgi yoğunluğuna yol açacak bir çok argüman olsa da,

ü Anayasanın kabulünden daha beş yıl geçmeden siyasi yasaklar üzerine (1982 Anayasası Geçici 4.madde) 6 Eylül 1987 tarihinde yapılan halkoylaması,

ü Anayasanın, 25 yıl gibi bir anayasa ömrü açısından hiçte uzun kabul edilemeyecek bir sürede onüç kez değişikliğe uğraması ve yaklaşık yetmiş maddenin (yaklaşık üçte bir) değişmiş olması,

ü Anayasaya “kefil” olan kişinin dahi üç yıl sonra anayasanın değişmesi gerektiğine işaret etmesi,

ü 25 yıllık sürçte ciddi olarak kabul edilebilecek sekiz anayasa tadilatı teşebbüsleri dahi, yapım sürecinin temsil yönündeki zafiyetine işaret etmek için kafidir.

Bu anayasa tadilat teşebbüsleri şunlardır.

1. Türkiye Sanayici ve İşadamları Derneği Yeni Anayasa İçin Anayasa Önerisi Mart 1992

2. Türkiye Barolar Birliği Anayasa 2001 Önerisi

3. Türkiye Barolar Birliği Anayasa Önerisi Kasım 2007

4. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin Anayasa Önerisi 2000

5. 1998'deki Sivil Anayasa Girişimi ve bu çerçevede yürütülen “Anayasamı İstiyorum” kampanyası

6. Sivil toplum kuruluşlarından müteşekkil anayasa platformu tarafından kamuoyuna sunulan uzlaşma paketi (bu uzlaşının beklenen ilgiyi görmediği söylenebilir. Zira platformun web adresi http://www.anayasaplatformu.net iki ay içinde sadece yaklaşık 8000 kişi tarafından ziyaret edilmiştir erişim tarihi 03.02.2008. )

7. Özbudun Komisyonu Anayasa Önerisi 2007 Temmuz

8. 1993 yılı Mart ayında Türkiye Büyük Millet Meclisinde temsil edilen ve aşağıda alfabetik olarak sıralanan 10 (on) siyasi parti tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulan ve 32 (otuz iki) maddesinde ittifak sağlanan kapsamlı anayasa önerisi

· Anavatan Partisi

· Büyük Birlik Partisi

· Cumhuriyet Halk Partisi

· Demokratik Sol Parti

· Doğru Yol Partisi

· Halkın Emek Partisi

· Millet Partisi

· Milliyetçi Hareket Partisi

· Refah Partisi

· Sosyal Demokrat Halkçı Parti

Bunların yanında

ü Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU’nun 10 Aralık Hareketi İçin Anayasa Çalışması,

ü Liberal Demokrat Partinin 2007 tarihli Anayasa Önerisi,

ü Demokratik Cumhuriyet Programı Önerisi (1997),

ü Güçlü Türkiye Partisinin Eylül 2007’ de yayınladığı 75 maddelik Anayasa Taslağı Önerisi de sayılabilir.

Sonuç olarak özlü bir şekilde şunu ifade edebiliriz ki sivil anayasa yapım sürecinde 1961 Anayasası ve 1982 Anayasası örneklerinden ne kadar uzaklaşırsak o kadar demokratik ve bir o kadar da çağdaş bir anayasaya sahip oluruz.

4. Sivil Anayasa Yapım Süreci Nasıl İşliyor?

Sivil anayasa kavramındaki “sivil” asker olmayan veya devlet erkânından olmayanı değil, toplumdan kaynaklanmasını toplumun içinden herhangi bir müdahaleye maruz kalmadan, doğal süreçle oluşmasını ifade eder.[14] Şu an kamuoyunda sivil anayasa süreci, sürecin gizli saklı sürdürüldüğü, kamuoyundan kaçırıldığı ve sürecin tümüyle antidemokratik olduğu yönündeki eleştirilerle karakterize olduğu söylenebilir. Her ne kadar süreç tamamıyla demokratik olmasa da, bir takım siyasi düşünceye mensup grupların abartarak bir rejim sorunu haline getirdiği iddiaları kadar vahim de değildir. Ancak yukarıda 1961 ve 1982 Anayasaları örnekleri açık bir şekilde göstermektedir ki, sürece dâhil edilmeyen, temsil edilmeyen veya böyle olduğunu düşünen gruplar, anayasaların başarısı ve hayati öneme sahip ömürleri açısından engel teşkil edecek benimsenmeme sorununa yol açabilecektir.

Anayasaların hukuki olduğu kadar, hatta hukuki olmasından daha çok siyasi yönleri olmalarından ve toplum tarafından benimsenme gereklerinden dolayı, rasyonel olmasa dahi !!! anayasanın yapım sürecine aktif bir şekilde katılmaya yönelik mevcut ve müstakbel talepleri karşılayacak şekilde bir yapının oluşturulması zorunludur. Bu açıdan, şu anki sürece öncülük eden veya öyle kabul edilen Adalet ve Kalkınma Partisi’ nin takip ettiği metot bir takım kesimler tarafından oldukça sakıncalı telakki edilmektedir.

Eğer amaç, hazırlanan anayasanın, uzun ömürlü bir toplum sözleşmesi belgesi olması ve uzun yıllardır ülkemizin demokratikleşmesine, liberalleşmesine ve bireylerin maddi ve manevi varlığını geliştirmesinde engel olan bir takım sorunları çözmek ise, yapıcı ve rasyonel olmayan önerileri dahi, her türlü çekişme ve hesaplaşmadan arınarak, büyük bir demokratik olgunlukla karşılayıp dikkate almak gerekir.

Her ne kadar Türkiye’nin mevcut anayasasının bir çok yapısal ve siyasal sorunları olsa ve yapılacak sivil ve demokratik bir anayasanın yadsınamayacak kazanımları olacaksa da, Türkiye’yi toplumsal ve/veya kurumsal bir çatışmaya götürecek yoğunlukta bir anayasal kaos olmamasından dolayı; tarihinde ilk defa sivil anayasa yapım sürecine girmiş bir devletin, sivil anayasa sürecinin başarısı, siyasi sorumluluk taşıyan bireylerin örnek ve olgun davranışlarıyla, aceleye getirilmeden ve kimsenin aklında rasyonel bir şüphe bırakmayacak şekilde azami demokratik meşruiyet sağlamaktan geçmektedir.

Yalnız burada her insaf sahibi bireyin teslim etmesi gereken sarih bir gerçek bulunmaktadır. Sivil anayasa yapım süreci tamamen merkez odaklı ilerlemektedir. Yani mevcut fikrin öneminden ziyade, fikrini kaynağına itibar edilmektedir. Bu konuya 1982 Anayasasına Alternatif Anayasa Önerilerinin Karşılaştırması ve Sivil Anayasa Süreci konulu lisans tezimizde de etraflı bir şekilde dikkat çekmiş bulunmaktayız. Örneğin Yargıtay Kanunu’nun 59. maddesi uyarınca Yargıtay Başkanlar Kurulu’nun görüşüne uygun olarak ve Yargıtay adına, Yargıtay Birinci Başkanı tarafından yapılan adli yıl açılış konuşmalarında, 1999 yılından 2007 yılına kadar istisnasız her adli yıl açılış konuşmasında anayasanın tamamıyla değişmesi, parça parça yapılan iyileştirmelerin tam anlamıyla amacına ulaşmayacağı konusunda görüş bildirmişlerdir. Bu konuşmaların çoğunda başta başbakan olmak üzere, parlamenterlere yakınmalar ve sitemler söz konusu olmuştur.

6 Eylül 1999 tarihinde dönemin Yargıtay Birinci Başkanı Doç. Dr. Sami SELÇUK yaptığı adli yıl açılış konuşmasında,

ü 1982 Anayasasının meşruluk debisinin neredeyse sıfıra ulaştığı,

ü 1982 Anayasasının oylanması sırasında halkın iğfal edildiği,

ü Ölümü gören eli böğründeki halkın sıtmaya razı bırakıldığı,

ü 1982 Anayasasının ferman anayasası olduğu,

ü Elbise dolabında bekleyen balo giysisi olduğu,

ü Meşruluğunu tartışmak, kamuoyunu uyarmak ve halka doğruları söylemek de bir hukukçunun ahlaki bir ödevi olduğunu

ü Devletlerin özgür birey ve halk için olduğu anlayışını temel alan, insanların evrensel ahlak kodu sayılan hak ve özgürlükleri gerçekleştirmeyi kaygı edinen, gözeneklerine değin içselleştirdiği hukukun üstünlüğü omurgasıyla ayakta duran bir anayasayla örgütlenmesini istediğini belirtmiştir.

6 Eylül 2000 tarihinde dönemin Yargıtay Birinci Başkanı Doç. Dr. Sami SELÇUK yaptığı adli yıl açılış konuşmasında, o zamana kadar en sert muhalifin bile dile getirmekte zorlandığı

ü 1982 Anayasasının özürlü doğmuş bir anayasa olduğu

ü 1982 Anayasasının Bir polis tüzüğüne (Polis Tüzüğünün ne gibi zararı ve/veya yararı olduğunu Sayın Selçuk’a sormak ihtiyacı doğmaktadır.) benzediği ( polis tüzüğü ifadesi 2001 Adli Yıl Açılış Konuşmasında tekrarlanmıştır, )”

ü 1982 Anayasasının kaldırılması ya da temelden değiştirilmesi konusunda toplum söz birliği içinde olduğu,

ü Herkesi bu sorunun üzerinde yoğunlaşmaya ve ülke için özveride bulunmaya çağırdığı,

gibi ifadeleri dönemin Cumhurbaşkanı, Başbakanı ve diğer devlet erkânının önünde Yargıtay adına beyan etmiştir.

Bu kadar sert olmasa bile SELÇUK’ un halefleri de yaptıkları adli yıl açılış konuşmalarında anayasanın mutlaka tamamıyla değiştirilmesi gerektiğini mutlaka dile getirmiştir. Örneğin 2005 adli yıl açılış konuşmasında Yargıtay başkanı şu ifadeyi kullanmıştır. 1982 Anayasası bugüne dek birçok olumlu değişikliklere uğramış, başlangıç bölümü, 30’dan fazla maddesi değiştirilmiştir. Ancak çeşitli tarihlerde yapılan bu değişiklikler yetersiz kalmış, hatta hazırlanış felsefeleri farklı olduğundan öteki maddelerle uyumsuzluklar doğurmuştur. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin anayasal sorunu halen devam etmektedir. Tepkisel felsefeyle ve otoriter devlet anlayışıyla hazırlanmış bu anayasada yer yer yapılan değişikliklerle ancak sınırlı iyileştirmeler sağlanabileceği, değişim istek ve çabalarının sona ermeyeceği göz önünde tutularak Türkiye’de pek çok sorunun kaynağını oluşturan 1982 Anayasası tamamen değiştirilmeli, sadece bugünün değil, yarınların da ihtiyacını ve toplumun beklentilerini karşılayacak, çağın evrensel değerleriyle bütünleşecek yeni bir anayasa kabul edilmelidir.

Ama bu konu Yargıtay dışında bir kurum tarafından, mesela en son ve en taze genel seçimden %47 oy alan iktidar partisi tarafından dile getirildiğinde tamamen farklı bir yaklaşım sergilenmiştir. Yargıtay Başkanlar Kurulunun değişik zamanlarda yapmış olduğu kamuoyu açıklamaları ise konuyu açıkça gözler önüne sererek sürecin işaret ettiğimiz gibi merkez odaklı olduğunu kanıtlamaktadır.

Sivil anayasa sürecine yoğun itirazı olan diğer bir kuruluş olan Türkiye Sanayici ve İşadamları Derneği, 1982 Anayasasına Yeni Bir Anayasa İçin isimli ilk kapsamlı öneriyi hazırlatarak Türkiye Büyük Millet Meclisi’ ne Mart 1992 sunmuştur.

5. Sonuç Yerine

Yukarıda açıkladığımız temel gerekçelerden ötürü kurucu meclis fikrinin çok değerli kazanımlar sağlayacağına inanmaktayız. Yalnız tam bir demokratiklik sağlayabilmek açısından kurucu meclis ile birlikte kurucu referandum yönteminin uygulanmasının faydalı olacağına düşünüyoruz. Bilindiği üzere süreç şu an ifade edildiği gibi devam ederse kurucu meclis yöntemine başvurulmayacak sadece kurucu referanduma başvurulacaktır. Her ne kadar kurucu referandumda demokratik olsa da salt bu yöntemin uygulanmasının yadsınamaz sakıncaları söz konusu olabilecektir.

GÖZLER sadece Kurucu Referanduma başvurulmasının sakıncalarına şöyle sistematize etmiştir.

Ø Bonapartist yöntemlerle kurucu referandumun plebisite dönüşme ihtimali. Bilindiği gibi plebisitte fikir veya metin değil, kişiler veya siyasi çekişmeler ön planda olur. Dolayısıyla referandum amacından sapar. [15]

Ø Halkın bu yöntemde metin üzerinde değişiklik yapma imkânın olmaması ve blok halinde oy kullanma zorunluluğu. [16]

Ø Halkın anayasa üzerinde tam ve net bilgiye sahip olduğu gibi “saf” ve “bön” bir düşünceye dayanması. Oysa demokrasi sadece belli bir karara oy vermeyi değil, aynı zamanda o kararın içeriği üzerinde de tasarruf edebilmeyi gerektirir. [17]

Yalnız üzerinde durulması gereken temel bir nokta daha bulunmaktadır. Yukarıda işaret ettiğimiz gibi çağdaş bir anayasa yapabilmenin en demokratik yolu kurucu meclis ve kurucu referandum yöntemlerinin beraber uygulanması ile mümkün olmaktadır. Zira aklıselim bir bireyin temsili demokrasi ile doğrudan demokrasinin bu kadar yaklaştığı bir yönteme itiraz etmesi beklenemez. Ancak anayasal tecrübeler göstermektedir ki tamamen demokratik yöntemlerle hazırlanmış olan anayasalar anti-demokratik ve istikrarsız rejimlere yol açtığı gibi, anti-demokratik yöntemlerle hazırlanmış olan yöntemler demokratik ve istikrarlı rejimlerin oluşmasını sağlamaktadır.

Örneğin GÖZLER’ inde ifade ettiği gibi[18] 1946 Fransız Anayasası halefinin aksine fevkalade demokratik bir usulle hazırlanmıştır. 21 Ekim 1945 sonrası oluşan kurucu Meclis’ in hazırladığı taslak 5 Mayıs 1946’da halkoylamasında reddedilmiştir. İkinci defa oluşan kurucu meclisin 13 Ekim 1946’ da halkoylamasında kabul edilmiştir, ama ömrü çok kısa olmuştur.1958 tarihli De Gaulle plebisiti ile yapılan Fransız Anayasası ise istikrarlı ve demokratik bir sistem oluşmasını sağlamıştır.

Demokratik ve çoğulcu bir toplum için gerekli olan sivil anayasa için kurucu meclis ve kurucu referandum yöntemlerinin birlikte uygulanmasının faydalı olacağı kanaatindeyiz. Yalnız yukarıda işaret edildiği üzere kurucu meclis ve / veya kurucu referandum kurumları kesinlikle bir hukuki zorunluluk değildir. Bunun yanında demokratik usullerle hazırlanacak bir anayasanın demokratik bir sistem getireceği garantisi bulunmamaktadır. Anayasal tarihimizin en büyük dersi olması gerekirken, en büyük yanılgısına dönüşen “her sorunu anayasa ilere çözme isteği ve beklentisinin” sorunu kökleştirdiği de unutulmamalıdır.

Burada önemli olan çeşitli aşamalarda anayasanın yapıma katılanların halkın gerçek temsilcilerinin olmasını sağlanması ve anayasanın hak ettiği fakat bir türlü ulaşamadığı meşruiyet zeminine kavuşmasıdır.

Müstakbel anayasanın bütün toplumsal kesimlerin talep ve tercihleri yerine iktidarda da olsa tek bir siyasi partinin önceliklerine dayanılarak hazırlanmış olduğu algılanması halinde, bu durumun çok kısa bir süre sonra siyasi meşruiyetten kaynaklanan yeni anayasa tartışmalarına yol açacağı beklenebileceği gibi, ortaya çıkan metnin demokratik ve modern anlamıyla bir anayasa olarak da kabul edilmesi de mümkün olmayacaktır.[19] Mademki yürürlükte bulunan Anayasa’yı hazırlayan Kurucu Meclis’in partisiz ve MGK tarafından seçilip atanan üyelerden oluşmasının, seçilmiş ve demokratik bir kurucu iktidarın mevcut olmamasına yol açtığı haklı olarak ileri sürülmüştür o halde bunun mefhumu muhalifinden yeni anayasa yapım sürecinin mümkün olduğunca toplumsal temsil kabiliyeti geniş bir ortak çalışmadan kaynaklanması gerekmektedir.[20]

Bu konudaki önerimiz şu şekildedir.

ü 1982 Anayasasına geçici bir madde eklenerek bir kurucu meclis oluşturulmalı ve bu kurucu meclise Türkiye Büyük Millet Meclisine, Türkiye Büyük Millet Meclisinin üzerinde ancak zorlaştırıcı çoğunluklarla ( dörtte üç gibi) değişikler yapabileceği bir anayasa önerme görevi ve yetkisi verilmelidir.

ü Aynı zamanda Türkiye Büyük Millet Meclisinin değişiklik yapmadan önce, Türkiye Büyük Millet Meclisinin ve Kurucu Meclisin eşit sayıda üye verdiği uzlaşma komisyonun olumlu görüşünü alma zorunluluğu getirilmelidir.

ü 250-300 üyeden oluşabilecek Kurucu Meclisin % 75’i genel oyla ve her hangi bir seçim barajının olmadığı, siyasi partilerin yapacakları ön seçim sonuçları doğrultusunda aday gösterecekleri veya bağımsız olarak aday olanlar arasından, serbest seçimler sonucu seçilecek vekillerden oluşabilir.

ü % 10’ u ise Üniversiteler, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, basın, kamuya yararlı dernek veya vakıf, yüksek yargı organları, Genelkurmay Başkanlığı, sivil toplum örgütleri vb. organlar tarafından kendi mensupları arasından ve kendilerine tanılan kontenjanın üç katı kadar temsilciyi Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına önermeleri ve bunların arasından Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu tarafından üye tamsayısının salt çoğunluğu ile temsilcilerin seçilebilir.

ü % 5 ise Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kendi üyeleri dışından re’ sen nitelikli çoğunluk ile seçilecek (örneğin 2/3) üyelerden oluşabilir.

ü Geri kalan %10 ise Türkiye Büyük Millet Meclisinde grubu bulunan siyasi partilerin Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı oluşumu örneğinde olduğu gibi, milletvekili sayıları oranınca gönderecekleri temsilcilerden oluşabilir.

Zira buna benzer bir öneri şu an Adalet ve Kalkınma Partisi Mersin Milletvekili ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İnsan Hakları Komisyonu Başkanı anayasa hukukçusu Prof. Dr. Zafer ÜSKÜL tarafından 2001 anayasa değişiklikleri döneminde dile getirilmiştir. 28 Kasım 2002 tarihli Milliyet gazetesinde Melih AŞIK’ ın köşesinde Prof. Dr. Zafer ÜSKÜL’ ün “Anayasa bir toplumsal sözleşme olduğuna göre toplumun bütün kesimlerinin mutabakatıyla yapılmalı. Önce 150 kişilik bir Kurucu Meclis kurmalı. Bu Meclis'i barajların olmadığı adil bir seçim sistemiyle halk seçmeli...” sözlerine yer vermiştir.

Aynı zamanda mevcut Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı Köksal TOPTAN ‘ da aşağıdaki demeciyle kurucu meclise sıcak baktığını bildirmiştir.[21]

… Burada iki yol var: Ya bir anayasa yapımcısı yeni bir Meclis kurulur ya da mevcut TBMM zaman ayırarak bunu gerçekleştirebilir …. Kurucu meclis kurulması suretiyle ya da mevcut Meclis zaman ayırarak bunu hayata geçirebilir. Partiler arasında uzlaşma sağlanabilirse çok rahatlıkla yapılabilir

Adalet ve Kalkınma Partisini Genel Başkanı ve Başbakan Recep Tayip ERDOĞAN’ın İstanbul Büyükşehir Belediyesi Eski Başkanı sıfatı ile 1999 yılında kaleme aldığı “Yeni Bir Anayasa Yeni Bir Dönem ” [22] başlıklı makalesinde kurucu meclise şöyle işaret etmektedir.

Anayasa Türkiye Büyük Millet Meclisi ya da salt bu amaç için demokratik yöntemlerle oluşturulmuş bir kurucu meclis eliyle yapmalıdır. Böylece kırk yıldır hüküm süren devletin ısmarladığı anayasa modelinden halkın kendi iradesiyle kurduğu anayasa modeline geçilecek ve gerçek anlamda bir toplumsal sözleşme kurulabilecektir.

Önceki başbakanlardan ve aynı zamanda mevcut Türkiye Büyük Millet Meclisinde Rize Bağımsız Milletvekili olan Ahmet Mesut YILMAZ’ ın dönemin Anavatan Partisi Genel Başkanı sıfatı ile 1999 yılında kaleme aldığı “Yeni Yöneliş… Bireyin Hayatını Teminat Altına Alan Anayasa ” [23] başlıklı makalesinde kurucu meclise şöyle işaret etmektedir.

Anavatan Partisi olarak bizim esas arzumuz, toptan yeni bir anayasa yapılmasıdır… Dolayısıyla kurucu Meclis çalışmasıyla baştan sona yeni bir anayasa yapımına girişmek daha rasyonel olacaktır.

Görüldüğü üzere sivil anayasa sürecinde kurucu meclis ütopik bir fikir olmadığı gibi, gelişmeye çalışan Türk demokrasisi için önemli bir adım olacağı da açıktır.

[1] http://www.ekonomikyorumlar.com.tr/dergiler/gundem/Gundem_1_Sayi_511.pdf, erişim tarihi 21.03.2008

[2] Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU’nun 10 Aralık Hareketi İçin Anayasa Çalışması, s. 17

[3] ÖZBUDUN (Ergun), Demokrasiye Geçiş Sürecinde Anayasa Yapımı, Ankara, Bilgi Yayınevi, 1993,

[4] ATAR (Yavuz) Demokrasilerde Anayasal Değişmenin Dinamikleri ve Anayasa Yapımı, Konya, Mimoza Yayınevi,2000

[5]http://www.ekonomikyorumlar.com.tr/dergiler/gundem/Gundem_1_Sayi_511.pdf, erişim tarihi 21.03.2008

[6] Her ne kadar bu resmi bir rakam olsa da, 2008 yılı başında yayınlanan adrese dayalı nüfus sayımındaki kayıtlı seçmen sayısının azlığı hususundaki iddiaları görmezlikten gelinmemelidir.

[7] Yaklaşık tabirinin kullanılmasındaki amaç bağımsızların ayrı ayrı almış oldukların tespitindeki zorluktan kaynaklanmasıdır.

[8] ATAR (Yavuz) Demokrasilerde Anayasal Değişmenin Dinamikleri ve Anayasa Yapımı, Konya, Mimoza Yayınevi,2000

[9] ATAR (Yavuz) Demokrasilerde Anayasal Değişmenin Dinamikleri ve Anayasa Yapımı, Konya, Mimoza Yayınevi,2000

[10] ÖZBUDUN (Ergun), Demokrasiye Geçiş Sürecinde Anayasa Yapımı, Ankara, Bilgi Yayınevi, 1993,

[11] Anayasaların yapım süreci ile ilgili önemli ve ikamesi olmayan önemli bir kaynak için ÖZBUDUN (Ergun), Demokrasiye Geçiş Sürecinde Anayasa Yapımı, Ankara, Bilgi Yayınevi, 1993, ATAR (Yavuz) Demokrasilerde Anayasal Değişmenin Dinamikleri ve Anayasa Yapımı, Konya, Mimoza Yayınevi,2000

[12]